INFINAN.RU

ИНСТИТУТ ФИНАНСОВОГО АНАЛИЗА



 


           стр. 1 (из 6)           След. >>

Список литературы по разделу

 СОДЕРЖАНИЕ
 Предисловие (А. Маковский)
 УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
 ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
 Габриэль Феликсович Шершеневич (В. Краснокутский)
 Список трудов Г.Ф. Шершеневича
 ВВЕДЕНИЕ
 § 1. Понятие о гражданском праве
 § 2. Методы гражданского правоведения
 § 3. Литература и пособия
 § 4. История гражданского законодательства на Западе
 § 5. Источники русского гражданского права
 § 6. Применение норм права
 § 7. Система гражданского права
 ОБЩАЯ ЧАСТЬ
 § 8. Юридические отношения
 § 9. Физическое лицо как субъект права
 § 10. Акты гражданского состояния
 § 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
 § 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
 § 13. Юридическое лицо как субъект права
 § 14. Вещи как объекты права
 § 15. Юридические сделки
 § 16. Представительство
 § 17. Исковая давность
 ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
 ОТДЕЛ I. ВЕЩНОЕ ПРАВО
 § 18. Общее понятие о вещных правах
 § 19. Укрепление вещных прав на недвижимости
 § 20. Владение
 § 21. Понятие о праве собственности
 § 22. Ограничения права собственности в силу закона
 § 23. Способы приобретения права собственности
 § 24. Прекращение права собственности
 § 25. Общая собственность
 § 26. Общинная [и семейная] собственность
 § 27. Сервитуты
 § 28. Наследственное пользование
 § 28.1. Право застройки
 § 29. Залоговое право
 ОТДЕЛ II. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
 § 30. Общее понятие об исключительных правах
 § 31. Авторские права
 § 32. Промышленные права
 
 
 УДК 347
 ББК 67.404
  Ш 49
 Редакционная коллегия серии:
 д.ю.н., проф. Е.А. СУХАНОВ (председатель редакционной коллегии);
 к.ю.н., доц. В.С. ЕМ (заместитель председателя редакционной коллегии);
 д.ю.н., проф. В.В. ВИТРЯНСКИЙ;
 д.ю.н., проф. А.Е. ШЕРСТОБИТОВ;
 к.ю.н., доц. Е.В. КУЛАГИНА;
 к.ю.н., доц. Н.В. КОЗЛОВА;
 к.ю.н., доц. П.А. ПАНКРАТОВ
 Генеральный менеджер проекта
 к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
 Научный редактор тома
 к.ю.н., доц. В.С. ЕМ
 Исполнительный секретарь редакционной коллегии серии Т.Е. КОМАРОВА
 Шершеневич Г. Ф.
 Ш 49 Учебник русского гражданского права. Т. 1. - М.: Статут, 2005. - 461 с. (Классика российской цивилистики.)
 ISBN 5-8354-0259-7 (в пер.)
 Предлагаемый вниманию читателя т. 1 "Учебника русского гражданского права" Г.Ф. Шершеневича воспроизводится по одиннадцатому, первому посмертному изданию, подготовленному к печати по поручению юридического факультета Императорского Московского университета приват-доцентом В.А. Краснокутским.
 В данном томе автором освещены вопросы о понятии, предмете, методе, системе гражданского права, источниках гражданского законодательства, а также дан обзор литературы, имевшейся на момент написания учебника. Помимо этого в первом томе тщательно исследованы особенности гражданских правоотношений с определением правового статуса субъектов этих отношений, правового режима их объектов и изложены основные положения о сделках, представительстве, исковой давности. В первом томе также нашли отражение учения Г.Ф. Шершеневича о вещных и исключительных правах.
 УДК 347
 ББК 67.404
 (c) А.Л. Маковский, предисловие, 2005
 (c) Издательство "Статут", редподготовка, оформление, 2005
 ISBN 5-8354-0259-7
 ШЕРШЕНЕВИЧ Габриэль Феликсович
 УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
 Редактор Т.В. Мальчикова
 Корректоры: Г.Б. Абудеева, В.В. Угланова
 Художник A.G.
 Компьютерная верстка: С.В. Родина
 Подписано в печать 15.12.2004. Формат 60?841/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Печ. л. 29. Усл. печ. л. 26,97. Тираж (I) 3000 экз. Заказ N
 Издательство "Статут": 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корпус 4, офис 6; для корреспонденции: 119415, г. Москва, а/я 61; тел./факс: 789-34-06
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Предисловие
 С Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем у меня связано живое ощущение личности этого выдающегося ученого. Это необычно, но и причина этого тоже необычна.
 В прославленном в свое время ВИЮНе (Всесоюзном институте юридических наук)[1] долгие годы работал замечательный человек и превосходный "трудовик" доктор юридических наук Евгений Иванович Астрахан. Тонкий юрист, основной автор первых комментариев к КЗОТ РСФСР, которые в 50-х годах судьи цитировали в своих решениях, Евгений Иванович был человеком в высшей степени интеллигентным, удивительно добрым, деликатным и внимательным. Не знаю, чем тогда я, совсем молодой человек, заслужил его особое расположение, но Евгений Иванович время от времени дарил мне книги по гражданскому праву из своей библиотеки. Один из последних таких подарков, уже в дни моего ухода из ВИЮНа, - вышедший в 1915 г. сборник "Памяти профессора Габрiеля Феликсовича Шершеневича", с очень теплой надписью: "в знак большой симпатии и подлинного уважения, на память добрую. 14.7.68".
 С отношением Евгения Ивановича ко мне, вероятно, связано и то, что вскоре после его смерти многолетний руководитель сектора трудового права ВИЮНа профессор А.И. Ставцева передала мне три книги из его библиотеки, о которых дальше и пойдет речь.
 Две из них представляли собой плотно перевязанную грубой бечевкой толстую пачку листов, без обложки, без титула, без имени автора. Было видно, что папку давно не развязывали, снаружи она от времени и пыли совсем потемнела, верхние и нижние листы пообтрепались. Все это не вызывало желания немедленно поинтересоваться содержимым пачки, и она надолго оказалась запрятанной куда-то подальше.
 Только несколько лет спустя, подбирая книги, чтобы отдать в переплет, я удосужился развязать эту пачку. Почти сразу стало ясно, что передо мной хорошо известный "Учебник торгового права" Г.Ф. Шершеневича, точнее, так называемые наборные экземпляры двух изданий этого учебника, то есть экземпляры, с которых в типографии набирались (тогда еще вручную) гранки этих изданий.
 Между этими экземплярами было много общего. Основой каждого служил разобранный на странички типографский текст предыдущего издания. И почти на каждой странице от руки, мелким, абсолютно различимым "бисерным" почерком были сделаны небольшие, в одно-два слова дополнения, значительно реже - изменения. Но на многих страницах были "вклейки": на тонкой, почти папиросной бумаге, тем же почерком в прежний текст вносились иногда отдельные новые фразы, иногда целые абзацы, а в некоторых местах - чуть не целые страницы. В тексте этих поправок и дополнений почти не было исправлений и ошибок!
 Сопоставление обоих наборных экземпляров с опубликованным текстом разных изданий "Учебника торгового права" позволило легко установить, что один из них относится к шестому изданию, вышедшему в 1912 г., а другой - к седьмому изданию 1914 г. Между ними - кончина Габриэля Феликсовича 12 августа 1912 г. Иными словами, передо мной были наборные экземпляры последнего прижизненного и первого посмертного издания "Учебника" Г.Ф. Шершеневича.
 О наборном экземпляре седьмого издания, к которому Г.Ф. уже не мог иметь отношения, речь дальше. Но чья же рука готовила к печати шестое издание? При обращении к тексту сомнения исчезали: трудно было предположить, что стилистические изменения в опубликованный текст (их, повторяю, было крайне мало) мог вносить кто-либо, кроме самого Г.Ф.
 В чтении подлинных рукописных строк есть магия живого общения с написавшим их. Вы читаете тот же самый текст, который своей рукой, своим пером писал автор, писал на том же листе бумаги, который вы держите в руках. Но главное не в ощущении подлинности документа. Горизонтально-ровные или катящиеся вниз, к правому обрезу листа, строки, славянская округлость или готическая остроконечность почерка, развевающиеся завитки букв, самоизобретенные сокращения, загадки неопределенных, а то и отсутствующих окончаний слов, или, напротив, шеренгочки букв, стоящих как в школьной прописи, - вся эта неповторимость рукописи рождает образ писавшего ее. В этом неповторимая прелесть рукописного текста и его вечное преимущество перед самым совершенным печатанием, хоть на "Ундервуде", хоть на современнейшем компьютере.
 Почерк Г.Ф. завораживает. Ровнейшие строчки с абсолютно одинаковыми - как отмеренными - интервалами между ними, каждое слово четко отделено от другого, каждая мелкая буковка различима, даже когда исправление "втискивается" между строками печатного текста. Почерк человека точного, выражающего свои мысли ясно и к чужому труду - наборщиков - относящегося уважительно. И в то же время почерк совершенно индивидуальный, со своими утвердившимися украшениями - то "спинка" у строчного "к" в начале слова вытягивается как верхушка скрипичного ключа, то над строками возлетают завитки "д" - как петля перед одними буквами, как элегантный лебединый изгиб - перед другими, то "спинка" буквы "р" уходит вниз петлей вместе с окончанием предыдущего "е", "п" или "т" и т.д.
 Точности и красоте формы соответствуют точность и профессионализм содержания. Со времени предыдущего издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1910) едва ли прошло полтора года, а поправки вносятся на каждую вторую-третью страницу, где-то одно слово, а где-то пять-шесть вклеек. И текст, и библиография пополняются ссылками на новые работы - на вышедшие за это время книги А.И. Каминки, А.Ф. Федорова, на ряд появившихся новых статей. Приводится все новое законодательство, а новый закон о договоре торговой комиссии (21 апреля 1910 г.) влечет огромные (без помарок!) вставки в текст соответствующей главы и т.д.
 Редко-редко встречаются редакционные улучшения прежнего текста. Но новый текст полон новыми мыслями, новыми аргументами, новой полемикой. Вот Г.Ф. спорит с А.Ф. Федоровым, считающим, что "поставка возможна лишь в составе торгового промысла" (с. 32), критикует сенатское решение, открывающее приказчику, работающему с процента от прибыли, доступ к торговым книгам хозяина: "приказчик в доле все же не товарищ", пишет Г.Ф. (с. 62). Скептически отзывается об институте торговых агентов: "под именем торгового агента в торговом обороте выступает деятель с весьма мало определившимся юридическим обликом" (с. 80). Полемизирует с П.П. Цитовичем и А.И. Каминкой, утверждая, что свобода договора в русском праве не означает возможность учредить акционерную коммандиту (с. 107), и т.д., и т.д. Новое издание, следующее почти сразу за предыдущим, становится самостоятельным результатом полноценного научного творчества!
 Об этой черте Г.Ф. и его творчества хорошо сказано в статье о нем, публикуемой в настоящей книге. О его "сложной неустанной работе пересмотра, проверки и обновления своих взглядов...", о том, как "борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины".
 Это открытие заставило меня внимательнее присмотреться к другой из полученных книг, которой был "Учебник русского гражданского права" Г.Ф., вышедший десятым изданием тоже в 1912 г. в Москве, в том же "издании Бр. Башмаковых".
 Книга эта хранит многочисленные пометы времени. Сменив до революции трех владельцев (последний раз в 1917 г.), оставивших на титульном листе красивые автографы, она, очевидно, еще до того, как попала в руки Е.И. Астрахана, хорошо послужила делу образования в новых советских вузах. Учебник вкривь и вкось исчеркан жирным карандашом, а на том же титуле косо синим карандашом: "Гойхбарг. Хозяйствен. право. т. I. Знать. Сервитут ... в кодексе - назван застройка". И другим почерком многозначительная надпись: "Из Шер. - одни институты": вероятно, таким было указание преподавателя - ограничиться изучением по "Учебнику" Г.Ф. чистой теории гражданского права, закрывая глаза на всякую "политику".
 Но внимание мое привлекло другое. В 1995 г. "Учебник русского гражданского права" Г.Ф. был переиздан по шестому изданию (1907). Простой подсчет показал, что моя книга едва ли не на десять авторских листов, на одну пятую объема, больше переиздания 1995 г. Сопоставление текста обоих изданий показало, насколько подробнее и интереснее оказалось последнее прижизненное издание "Учебника русского гражданского права", при подготовке которого Г.Ф., по-видимому, скрупулезно проделал ту же титаническую работу, что и при подготовке уже упоминавшегося издания "Учебника торгового права". И огромный этот труд был проделан почти одновременно: оба издания вышли в одном и том же 1912 г.
 Но на этом моя "история трех книг" не кончается. Среди них, как уже упоминалось, был и наборный экземпляр первого посмертного издания "Учебника торгового права" Г.Ф. (1914). Кем в этот экземпляр внесены изменения и сделаны вклейки? Ответ нашелся сразу. В тексте есть несколько рукописных пометок: "Прошу верстать прямо в листы" (то есть без набора гранок) и подпись - "В. Краснокутский". Обращение к библиографии работ Г.Ф. лишь подтвердило подготовку к печати этого издания приват-доцентом Московского университета В.А. Краснокутским.
 Почти забытое имя В.А. Краснокутского мало что говорит современному читателю. Во всеобъемлющую библиографию русской литературы по гражданскому праву А.Ф. Поворинского под научной редакцией О.Ю. Шилохвоста он не попал, поскольку она, к сожалению, оканчивается 1904 г.[2] Если же судить по библиографии советского периода, деятельность В.А. Краснокутского завершилась в середине 20-х годов ХХ века и ограничилась несколькими небольшими сугубо практическими работами о товариществах с ограниченной ответственностью и заключении договоров[3].
 Между тем имя В.А. Краснокутского совсем не случайно для отечественной цивилистики.
 Многие наши крупнейшие цивилисты (М.М. Богуславский, М.Г. Розенберг, В.А. Туманов и др.) учились у него в 40-х годах прошлого столетия как у одного из ведущих профессоров юридического факультета Института внешней торговли. В то время все знали, что В.А. Краснокутский был одним из авторов проекта Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. Скорее всего именно В.А. Краснокутскому мы обязаны тем, что основное цивилистическое содержание первого советского ГК было заимствовано из завершенного перед революцией проекта Гражданского уложения Российской империи, хотя подготовленный под его руководством проект ГК формально был забракован Наркомюстом. Поскольку В.А. Краснокутский был в то время сотрудником этого наркомата, нельзя исключить и его участие в создании предшествовавшего Гражданскому кодексу проекта Кодекса законов об обязательствах, подвергнутого резкой критике В.И. Лениным[4]. Вероятно, в этом надо искать причину научного безмолвия, на которое обрек себя В.А. Краснокутский в последующие десятилетия[5].
 Это безмолвие контрастирует с его активной литературной деятельностью в предреволюционные годы, одним из направлений которой было переиздание по поручению Московского университета учебников Г.Ф. Шершеневича. Им было "пересмотрено и дополнено" и последнее прижизненное (десятое) издание "Учебника русского гражданского права" Г.Ф., о котором уже шла речь, и подготовлено таким образом одиннадцатое его издание, воспроизводимое в настоящей книге.
 Работа В.А. Краснокутского над одиннадцатым изданием "Учебника" Г.Ф. почти тотчас по его выходе в свет получила отрицательную оценку в рецензии барона Александра Александровича Симолина[6]. Эта рецензия также воспроизводится в настоящем издании (т. 2, с. 450-458), и читатель сам может сопоставить содержащиеся в ней упреки с теми принципами подготовки одиннадцатого издания, которые поставил для себя В.А.Краснокутский.
 Следует лишь обратить внимание читателя на те соображения, которыми руководствовалось издательство, делая выбор все-таки в пользу одиннадцатого, а не десятого издания:
 - во-первых, одиннадцатое издание 1914 г., естественно, содержит больше информации о состоянии дореволюционного гражданского законодательства по сравнению с изданием 1912 г. В то время уже было оправданно и включение в него основных сведений о проекте Гражданского уложения, поскольку этот проект был внесен в Государственную Думу;
 - во-вторых, изменения, внесенные В.А. Краснокутским в десятом издании "Учебника", намеренно сделаны им отличимыми от авторского текста Г.Ф., и эти отличия сохранены в настоящем переиздании;
 - в-третьих, рецензия А.А. Симолина, человека явно близкого к Г.Ф. (А.А. Симолин учился в той же гимназии и на том же факультете, что и Г.Ф., а впоследствии работал на кафедре Г.Ф. и был его учеником), при очевидности лучших побуждений рецензента все же вряд ли может считаться вполне беспристрастной.
 Кроме того, - и это, возможно, самое главное - в первую очередь сам "Учебник" Г.Ф., труд В.А. Краснокутского, имеющий целью сохранить его ценность для новых поколений, искренняя обстоятельнейшая рецензия А.А. Симолина - все это вместе дает представление о высоконравственной атмосфере, которая господствовала тогда в русской цивилистике, и о тех высоких требованиях, какие наши учителя предъявляли к себе и друг к другу!
 Александр Маковский
 7 декабря 2004 г.
 УЧЕБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. Том 1
 Принятые сокращения
 Решения Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената цитируются условно лишь цифрами. Первое двузначное число, напечатанное жирным шрифтом, означает десятилетие, к которому относится решение, второе, после запятой, обыкновенным шрифтом - номер самого решения. Так, 12,124 - означает решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за 1912 год, N 124. Решения Общего собрания перед такими же условными обозначениями снабжены буквами о. с. Статьи законов гражданских из т. Х, ч. 1 Свода Законов цитируются прямо (например, ст. 531), без указания тома и части, занимаемой в Своде.
 Габриэль Феликсович Шершеневич*
 31 августа 1912 года скончался незадолго перед тем покинувший Московский Университет профессор юридического факультета Габриэль Феликсович Шершеневич, скончался в полном расцвете духовных и творческих сил, подкошенный быстро развившимся наследственным недугом.
 Покойный профессор происходил из польской дворянской семьи и родился 1 января 1863 года в Херсонской губернии. Среднее образование он получил в Казани, а затем там же окончил в 1885 году юридический факультет Казанского Университета, со степенью кандидата юридических наук, по представлении работы "Акционерные компании". В том же году он оставляется для приготовления к профессорскому званию по кафедре торгового права, сдает в 1887 году магистрантский экзамен, а в 1888 году чтением двух пробных лекций: "О праве замужней женщины на производство торговли" (по собственному избранию) и "О чеках" (по назначению факультета) открывает себе путь к преподавательской деятельности в качестве приват-доцента по кафедре торгового права. Будучи позднее утвержден по кафедре гражданского права в Казанском Университете, Г.Ф. возвращался дважды к преподаванию торгового права - с 1896 по 1898 и с 1900 по 1904/05 учебный год. Чтение этого же предмета было принято на себя Г.Ф. и по перемещении в 1906 году в Московский Университет.
 Степень магистра гражданского права Г.Ф. была получена в 1888 году от Московского Университета по защите диссертации "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права". По защите в Казани докторской работы "Авторское право на литературные произведения" в декабре 1891 года Г.Ф. в следующем году назначается профессором Казанского Университета по кафедре торгового права и торгового судопроизводства, а с 1896 года перемещается на кафедру гражданского права и судопроизводства. С этих пор преподавательская деятельность Г.Ф. Шершеневича продолжается до конца 1905 года, когда он покидает профессуру. Наступает пора политической деятельности Г.Ф., приводящая его к избранию депутатом от города Казани в 1-ю Государственную Думу. Почти одновременно, по представлению юридического факультета, Совет Московского Университета постановил ходатайствовать о перемещении Г.Ф. в качестве экстраординарного профессора по кафедре торгового права, но ввиду последовавшей уже отставки и принятия Г.Ф. депутатских полномочий могло состояться назначение его лишь сверхштатным профессором Московского Университета по названной кафедре. В этом звании он остается до 28 февраля 1911 года, когда согласно прошению увольняется из Московского Университета. Последний год жизни Г.Ф. нес преподавание гражданского и торгового права в Московском Коммерческом Институте.
 Научный облик почившего Г.Ф. трудно обрисовать в немногих чертах и нелегко определить его место в истории русского юридического просвещения. Слишком многогранной представляется его личность, многосторонними оказываются интересы и сложной неустанная работа пересмотра, проверки и обновления своих взглядов на коротком протяжении 24 лет научной деятельности. Можно только сказать, что он по преимуществу был догматиком права, но с таким широким захватом исторических, социологических и философских элементов, какой так редко сочетается в одном лице. Первые монографические работы и общие курсы торгового (1888 и 1894 гг.) и гражданского права (1894 г.) уже обнаружили в нем качества догматика синтетического склада. Углубленное исследование текстов положительного законодательства и судебной практики в этих произведениях несколько отступает назад перед задачей охватить известную область права в ее целом, расположить и систематизировать добытый уже материал по расширенному и вновь координированному плану. Таким путем мозаичная работа предыдущих исследователей в трудах Г.Ф. по частному праву, особенно торговому, впервые сомкнулась в цельную картину системы. Но начатая работа обобщения неудержимо влекла Г.Ф. дальше. В "Курсе гражданского права" (1901-1902 гг.) исследование методологических приемов права переносит центр исследовательского интереса на изучение вопросов общей теории права. Рамки частного права оказываются перейденными, и в "Истории философии права" (1904 г.) рассматривается последовательная смена взглядов на взаимоотношение права и государства. Проверке и пересмотру подвергаются уже вопросы публичного права, и на почве добытого материала рождается мысль о высшем юридическом обобщении, философии права. Она, по мысли Г.Ф., должна охватывать три ветви: общую теорию права, философию права и политику права. С 1911 года появляются отдельные части общей теории права, но дальнейшая работа пресекается неумолимой смертью. Все время параллельно развивается и аналитическая, ремесленная так сказать, работа догматика над пересмотром и новой обработкой положительного законодательства и судебной практики в "Курсе торгового права" и "Учебниках" (издания 1911-1912 гг.).
 Оставленное Г.Ф. научное наследие показывает, как неустанно рос и зрел его синтетический талант, расширялась аналитическая работа, какой силы уравновешенной объективности достигало уже его изложение. Вместе с тем неустанным распространением поля своих исследований все на новые области права Г.Ф. достигалась и другая цель. Под спокойным покровом позитивного изучения действующего права и трезвого исследования исторических его оснований раскрывался горячий призыв к социальному идеалу. Только содержание его, согласно общему позитивному взгляду Г.Ф. на природу права, раскрывалось в изучении изменчивого содержания различных областей права.
 В области работ Г.Ф. по частному праву центральное по своему значению место занимают "Курс" и "Учебник торгового права" и "Учебник русского гражданского права". Для оценки значения этих руководств нужно иметь в виду состояние русской учебной литературы по частному праву к началу 90-х годов прошлого столетия. Она только еще зарождалась на основе оригинальных исследований в работах немногих цивилистов, разбросанных по разным университетам России. Между тем в среде рядового студенчества, волна которого вровень с ростом общественного развития и самоопределения росла в столичных и провинциальных университетах, ощущался духовный голод по систематическим пособиям и руководствам, с трудом утоляемый местными силами. На эту жаждущую ниву и вышел Г.Ф. со своими руководствами, и всю тяжесть работы один взял на себя. Борозду за бороздой проводил он каждым изданием своих руководств в общественном сознании, углубляя ее каждый раз, захватывая новые глубины. На "Учебниках" Г.Ф. молодые поколения знакомились со строением и жизнью гражданского общества, законами, управляющими гражданским и торговым оборотом. Не совсем иногда удачно по указанию критиков выполнялись детали работы, но в общем задача была понятна и выполнена верно. Если первоначально кое-где неправильно были поставлены леса, двинуты не те пружины, то в новых изданиях эти недостатки устранялись. Над этой работой усовершенствования покойный Г.Ф. трудился, не покладая рук, до последнего вздоха и новым поколениям оставил очищенные до кристаллической прозрачности руководства.
 Научный характер и значение цивилистических трудов Г.Ф. нашли свое признание и в судебной практике и оказали на нее огромное влияние. Напомним решение Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, где по поводу договора текущего счета имя Г.Ф. поставлено во главе представителей научных воззрений на этот институт (1907 г., N 18). В его же трудах сенатская практика нашла исход в своих колебаниях по вопросам, связанным с подробностями заключения и действия договора личного найма, юридической природы торгового дома и многим другим...
 Наконец, Высочайше учрежденная комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, вырабатывая текст и систему законов проекта, на всем протяжении своих работ, и особенно в книге V, посвященной обязательствам и объединяющей институты гражданского и торгового права, принимала то или другое отношение к высказанным Г.Ф. взглядам, чем в свою очередь были вызваны и доклады, и статьи Г.Ф. по поводу работ комиссии и особенно книги V.
 В связи с этими работами и выраженными пожеланиями реформ по отдельным вопросам частного права Г.Ф. занялся и общими вопросами о кодификации гражданского права в России. Истории кодификационных работ на Западе и у нас посвящен II выпуск "Курса гражданского права". В результате своих исследований Г.Ф. пришел к заключению о безусловной необходимости кодификации гражданских законов, распространения действия ее и на местные системы гражданского права, действующие в России, и на крестьянскую массу. Идея устранения дуализма в частном праве и объединение гражданского и торгового кодекса, практически примененная составителями проекта Гражданского Уложения, нашла у Г.Ф. полное признание и поддержку*. Позднее, в 1906 году, Г.Ф. в журнальной статье**, установив, что в переходные эпохи, подобные переживаемым, основные принципы права подвергаются переработке, признал возможным отказаться от обновления всего Гражданского Уложения и предлагал пока ограничиваться изданием отдельных законов.
 Свои теоретические взгляды на общие вопросы права Г.Ф. изложил в появившихся в печати выпусках общей теории права. Философия права ищет постоянного в сменяющемся, но научной остается, поскольку строит свои понятия только на положительном праве, а не подставляет свои идеальные представления. Для построения такой философии права дают материал общие части специальных юридических наук. Обобщение этих данных и составляет задачу общей теории права. Однако определение самого права в пределах юридических - невыполнимая задача. Здесь необходимо содействие социологии и этики. Отношение философии права и социологии состоит в их взаимном сотрудничестве. Подобно праву, понятие и о государстве только социологическое. Реально существует только индивид, но общество обращает его в средство достижения целей и всегда будет так поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения. Социальная норма характеризуется повелением, угрозой, содержащейся в обращении к индивиду со стороны государства. Но само государство не вступает при этом в какое-то юридическое отношение к поданным и не занимает положение субъекта права. Невозможность юридического определения понятия о государстве вытекает из недопустимости двойственного определения одного и того же понятия - социологического и юридического. Таким образом, Г.Ф. приходит к заключению, что право есть равнодействующая двух групп интересов - властвующих и подвластных, а само право является "хорошо понимаемой политикой силы". Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В связи с теорией принуждения в учении о праве стоит и теория первенства государства над правом как своим произведением. Обоснование необходимости права строится на доказательстве его исторической необходимости не только в прошлом, но и в данный момент. Из изложенного явствует, что Г.Ф. в основных своих воззрениях на право и государство во многом сходится с Иерингом в его учениях о значении целей, принуждения и интересов. В отличие от него Г.Ф. значительно расширил привлекаемый материал и на нем проверил и сделал дальнейшие выводы. Нельзя также не заметить сильного влияния английского позитивизма и английской аналитической школы права (Дж. Остина), придавших взглядам Г.Ф. такое единство и последовательность.
 При такой разносторонней и кипучей научной работе, какую развил Г.Ф., он находил возможным отдавать много сил и служению на общественном поприще. Так, Казанское Юридическое Общество, сыгравшее такую роль в деле распространения и укрепления в обществе правовых воззрений по всему Поволжью, многим обязано Г.Ф., как председателю, так и активному участнику и члену (см. протоколы Казанского Юридического Общества за 1899-1904 гг.).
 По переселении в Москву кипучая организаторская деятельность Г.Ф. раскрывается с новой силой. При его горячем содействии, а отчасти и руководстве развивается деятельность Московского Общества народных университетов, Московского Коммерческого Института и состоящего при Московском Университете Юридического Общества. В истории этих ученых учебных и просветительных учреждений имя Г.Ф. вписано неизгладимыми чертами.
 Выходящее ныне 11-е - первое посмертное издание "Учебника гражданского права" издается Императорским Московским Университетом, которому почивший Габриэль Феликсович завещал авторское право на все свои сочинения. Исполняя возложенное юридическим факультетом поручение подготовить к печати новое издание, нижеподписавшийся понял свою задачу в том смысле, чтобы, сохраняя в полной неприкосновенности по объему и по содержанию весь выработавшийся на предыдущих изданиях основной материал, дополнить и пересмотреть его в целях согласования с новейшими движениями юридической литературы, положительного законодательства и отчасти судебной практики. Сохранить в некоторых местах старый текст и сопоставить его с новой практикой и законодательством казалось ценным для выяснения роли Г.Ф. в развитии русского гражданского права. Необходимые дополнения и изменения, введенные в настоящее издание, выделены в тексте вертикальными чертами ||* или вынесены в примечания, вводимые впервые в это издание. Количество их, несмотря на принятую систему технических сокращений в ссылках на сенатские решения и законы гражданские, значительно увеличило объем книги и привело к решению разделить ее на два тома.
 В. Краснокутский
 Список трудов Г.Ф. Шершеневича*
 1. Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права. Казань, 1888.
 2. Труды г. Цитовича в области торгового права (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 3).
 3. Русское торговое право г. Башилова (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 6).
 4. О праве замужней женщины на производство торговли (Жур. гр. и уг. права, 1888, N 7).
 5. Курс торгового права. Казань, 1888, 2-е изд. 1892, 3-е изд. 1899, 4-е изд. Москва, 4 тома, 1908-1912.
 6. Юридическая сила уставов акционерной компании (Жур. гр. и уг. права, 1889, N 3).
 7. Конкурсное право. Казань, 1890, 2-е изд. 1898, 3-е изд. вошло в IV т. 4-го изд. Курса торгового права.
 8. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
 9. Новый проект устава об опеках и попечительствах (Жур. гр. и уг. права, 1892, N 5).
 10. К вопросу о системе гражданского права (Юрид. летопись, 1892, N 8-9).
 11. Наука гражданского права в России. Казань, 1893.
 12. К вопросу о сущности гражданского права (Жур. гр. и уг. права, 1893, N 10).
 13. Учебник русского гражданского права, изд. 1. Казань, 1894. Изд. 10. Москва, 1912.
 14. Несколько слов о коммерческих судах (Жур. Мин. Юстиции, 1895, N 2).
 15. Определение понятия о праве, 1896.
 16. О последствиях безвестного отсутствия по русскому законодательству (Жур. Мин. Юстиции, 1896, N 5).
 17. О порядке приобретения ученых степеней, 1897.
 18. По поводу книги Вл. Соловьева "Оправдание добра" (Вопросы философии и психологии, 1897, май - июнь).
 19. О чувстве законности. Публичная лекция. Казань, 1898 (Уч. зап. Казанского Университета).
 20. Рецензия на диссертацию Петражицкого "Права добросовестного владельца" (Жур. Мин. Юстиции, 1898, N 6).
 21. Учебник торгового права. Изд. 1. Казань, 1897, изд. 6. Москва, 1912.
 22. Доклады в Юридическом Обществе при Казанском Университете: в 1899 г. - "Ответственность Московско-Казанской ж. д. за срочность доставки грузов" (12-25), "Проект общей части обязательственного права" (138 сл.); в 1901 г. - речь "Утилитарное учение о нравственности" (3-27).
 23. Вопросы торгового права в проекте гражданского уложения (Право, 1899, N 41).
 24. Новейшая кодификация гражданского права в Германии (Актовая речь в Казанском Университете), 1899.
 25. О желательной постановке высшего юридического образования (Право, 1900, N 4).
 26. Курс гражданского права, вып. 1. Казань, 1901; вып. 2. Казань, 1902.
 27. О применении норм права (Жур. Мин. Юстиции, 1903, N 1).
 28. История философии права. Казань, 1904. Изд. 2. Москва, 1807.
 29. Герои Максима Горького перед лицом юриспруденции. Публичная лекция. Казань, 1904.
 30. Программа к. д. партии, 1906.
 31. Революция и гражданское уложение (Право, 1906, N 1).
 32. Общее учение о праве и государстве. Москва, 1908, 2-е изд., 1911.
 33. Социология. Москва, 1910.
 34. Общая теория права. 4 вып. Москва, 1911-1912.
 35. Германский закон 30 мая 1908 года о страховом договоре. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. СПГ, 1909.
 36. Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих. Перевод под ред. проф. Г.Ф. Шершеневича. Москва, 1910.
 ВВЕДЕНИЕ
 § 1. Понятие о гражданском праве
 Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9-17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165-183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31-59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1-10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39-49).
 I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы - на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.
 Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.
 Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.
 Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
 II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).
 Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй - к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула - в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.
 III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.
 В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический характер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.
 Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.
 IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, - от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтo было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.
 Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.
 V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дoлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дoлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти - к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком - отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.
 Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора - ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.
 § 2. Методы гражданского правоведения
 Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18-24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1-202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4-20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1-34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347-354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94-175.
 I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.
 Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779-1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, - оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.
 И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.
 II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая - способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.
 1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами - истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии - таковы первые научные шаги в истории правоведения.
 2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или - владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).
 3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, - по словам Муромцева, - обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение - результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки - они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).
 4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели - дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.
 Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.
 У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).
 III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.
 Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака - гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, - установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.
 В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.
 IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, - говорит Малышев, - естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель - при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.
 К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.
 Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист - Капитан - видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-правовой политики.
 В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.
 § 3. Литература и пособия
 Литература: Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893.
 Литература русского гражданского правоведения невелика, потому что вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни. Следуя модным направлениям западной юриспруденции, русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования. Только судебная реформа 1864 г. выдвинула жизненную потребность в догматических работах.
 Сочинений, посвященных систематическому обзору русского гражданского права, сравнительно немало, но, к сожалению, немного доконченного.
 Среди курсов, имеющих значение и для настоящего времени, видное место занимает Мейер "Русское гражданское право" - лекции, читанные сначала в Казанском, потом в С.-Петербургском университетах. Лекции эти не были изданы при жизни самим Мейером, а появились после его смерти в издании его учеников (в 1858-1859 гг.). В последнее время устаревшие по законодательному материалу лекции были вновь изданы профессором С.-Петербургского Университета Гольмстеном (последнее издание 1910 г.). Курс Мейера представляет собою полное изложение русского гражданского права. Система курса - пандектная: общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право, причем последний отдел несоразмерно мал. Изложение Мейера легкое и изящное. Содержание пропитано интересом к бытовой стороне юридических отношений и проникнуто гуманным характером, ценность которого усиливается с точки зрения исторической перспективы. Курс Мейера может и теперь служить педагогическим целям, быть пособием при изучении русского гражданского права.
 Вторым по времени является Победоносцев "Курс гражданского права" в 3 томах. Начало курса относится к 1868 г., последнее издание - 1896 г. Первый том содержит вотчинные права, второй - семейное и наследственное, третий - обязательственное право. Автор обещал еще общую часть, но она не появилась, так что курс остался неоконченным. В противоположность учебнику Мейера курс Победоносцева имеет задачею удовлетворить потребностям практики. Автор дает в своем курсе историческое освещение институтам гражданского права и сопоставляет русское право с западными. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение, упорный консерватизм в вопросах законодательной политики - таковы отличительные черты Победоносцева как ученого. Наиболее слабою стороною является теоретическая - автор избегает определений и конструкций. Зато в решении отдельных вопросов русского права автор может служить педагогическим образцом. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям - такова главная польза, которую можно получить от чтения этого курса. Наиболее ценным является первый том. Литературные указания в последних изданиях не пополнены и потому мало пригодны.
 В 1879 г. Кавелин издал "Права и обязанности по имуществам", и это сочинение, дополняемое "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" (1884 г.) и "Очерком юридических отношений, возникающих из наследования имущества" (1885 г.), составляет как бы полное систематическое изложение русского права. Однако в то время как "Очерки" имеют учебное значение, "Права и обязанности" представляют собою попытку оправдания теоретических воззрений Кавелина на сущность гражданского права и педагогическим целям вовсе не отвечают.
 Неоценимое значение для практиков представляет собою Анненков "Система русского гражданского права", которая, однако, по характеру своему скорее должна быть признана комментарием. Сочинение состоит из 6 томов, вышедших ныне вторым изданием. Автор с поразительною детальностью исследует каждый вопрос, давая цельные готовые ответы и не обходя трудностей. Для догматических целей автор выводит на свет источники, на которых основываются действующие законы. По каждому вопросу автор приводит мнения и аргументы всех русских ученых с подробностью, нередко излишнею и утомительною. Как справочная книга, "Система" Анненкова незаменима. К слабым сторонам этого сочинения относится крайне тяжелое изложение, которое совершенно лишает его педагогических достоинств. Нельзя не пожалеть также, что автор для сравнений пользуется не французским и германским законодательствами, а второстепенными - итальянским и саксонским.
 Полную противоположность Анненкову представляет профессор С.-Петербургского Университета Дювернуа "Чтения по гражданскому праву". Вышли т. I (4-е изд. 1903 г.) - общая часть и т. II в. 1 (изд. 1899 г.) - вещное право, в. 2, обязательственное право, общая часть (1901 г.). Изложение Дювернуа блестящее и увлекательное. Отдельные мысли, отличающиеся оригинальностью, останавливают на себе внимание. Но сочинение не имеет ни педагогических, ни практических достоинств. Как учебное пособие, оно неудовлетворительно, потому что не дает последовательного изложения предмета: передать прочитанное чрезвычайно затруднительно. А так как автор излагает не все действующее право, а бросает лишь отдельные штрихи, то усвоение русского гражданского права по этому сочинению невозможно. С практической стороны непригодность "Чтений" Дювернуа обнаруживается из того, что автор и не задается целью рассмотреть сколько-нибудь подробно действующее право. Сочинение это представляет собою скорее ряд последовательных монографий, стремящихся осветить с научной стороны отдельные вопросы.
 С педагогической стороны лучшим пособием может служить Васьковский "Учебник гражданского права", 2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый выпуск (1894 г.) посвящен общей части, второй (1896 г.) - вещному праву. Изложение отличается поразительною легкостью: простым и живым языком автор излагает самые сложные вопросы гражданского права, значительно облегчая тем изучающему и без того трудную задачу усвоения предмета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении теорию, сравнение с западными законодательствами и русское право. Литературные указания имеются в достаточном изобилии. При краткости учебник не может служить практическим задачам подобно труду Анненкова.
 Из неоконченных произведений следует указать на Малышева "Курс общего гражданского права в России", т. I, 1878 г., и Цитовича "Курс русского гражданского права", т. I, 1878 г. Оба этих курса дальше введения не пошли. Малышев дает подробнейшие литературные указания, а приложение к т. I, вышедшее в 1880 г., представляет собою систематический свод гражданских законов и обычного права России. Цитович в своем введении посвящает все свое внимание вопросу об источниках права. Также неоконченным остался и "Курс гражданского права" автора настоящего учебника, начатый в 1900 г. в Казани и вышедший в двух выпусках (глав - VII). В них Шершеневич развил свои основные воззрения по общей теории гражданского права и дал очень полный и критический обзор западной и русской литературы по затронутым вопросам (основные понятия гражданского права, его методы и история источников на Западе и в России). В нашей литературе это, кажется, единственный образец специальной научной библиографии.
 В 1907 г. вышло "Русское гражданское право" профессора Киевского, ныне Московского, Университета Гуляева (4-е изд. - 1913 г.). Как указывает сам автор, он, "предполагая теоретические положения права известными своим слушателям, изучившим римское право, ограничился изложением отечественного законодательства, не прибегая к утомительному воспроизведению теоретических учений". Обозрение положительного материала и сенатской практики впервые в русской учебной литературе по всем отделам было сопоставлено с предположениями проекта гражданского уложения.
 Представить в возможной полноте действующее законодательство в связи с сенатской практикой на основе теоретических воззрений и сравнительного законодательства ставит своей задачей вышедшее в двух выпусках "Русское гражданское право" профессора Синайского (Киев, 1914 г.). Автор отмечает оживление нашей научной литературы и широко пользуется им, чем сообщает своей работе печать свежести и современности.
 Другую цель ставит себе уже упоминавшееся выше (стр. 29) оригинальное произведение русской цивилистической литературы - Гамбаров "Курс гражданского права", т. I, 1911 г., содержащий в себе введение и общую часть. Курс задуман на широких началах: "...предмет курса есть не русское, а общее гражданское право, насколько оно получается в осадке развития его отдельных институтов и доктрин у всех народов, стоящих в более или менее сходных условиях жизни". Курс представляет значительный интерес с точки зрения примененного автором сравнительно-исторического метода. К сожалению, хотя автор уделяет в предисловии немало внимания социальной юриспруденции, но именно эта сторона в курсе наименее затрагивается.
 Систематическое изложение русского гражданского права имеется и на иностранных языках. Таковы: Lehr, Elements de droit civil russe, 2 тома, 1877-1890, Todaro della Gallia, Istituzioni di diritto civile russo, 1894; Von Veh, Ueberblick uber das russische Privatrecht (энциклопедия Гольцендорфа); Neubecker, Die Grundzuge des russischen Rechts (в издании Russlands Kultur und Volkswirtschaft). Все эти работы не имеют значения для русской читающей публики.
 По истории русского гражданского права до сих пор остается незаменимым Неволин "История российских гражданских законов", 1851, 3 тома. Для ориентирования в литературе русского гражданского права может служить работа автора настоящей книги - "Наука гражданского права в России", 1893 г. Подробный перечень всей русской литературы, не исключая газетных статей, дают Поворинский "Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву", 2-е изд., 1904 г., и Никонов "Гражданское право. Указатель литературы", 1904 г.
 При огромном объеме Свода Законов и разбросанности наших гражданских законов немаловажное значение имеет труд Гожева и Цветкова "Сборник гражданских законов", 3 тома, - теперь значительно устаревший.
 При бедности содержания наших гражданских законов практика Правительствующего Сената имеет большое значение. Знакомство с огромным подлинным материалом затруднительно и этим объясняется большой спрос на издания т. Х, ч. I, снабженные положениями, извлеченными из решений гражданского кассационного департамента. Таковы издания т. Х, ч. 1 Арефы, Боровиковского, Гаугера и Тютрюмова, т. XI, ч. 2 - Носенко и Добровольского. По совершенно новому для России плану составляется выходящий под редакцией Вормса и Ельяшевича, с участием многочисленных сотрудников практический и теоретический комментарий "Законы гражданские" (вышли пока три выпуска). Материалом для комментирования статей служат научные исследования, исторические источники действующего права и, наконец, судебная практика, которая, по мысли редакторов, будет сведена в научную систему и критически разработана. Справочным пособием служить не может и от обращающихся к нему требует вдумчивого изучения.
 Для ознакомления с правом важнейших западных законодательств можно указать следующие пособия: 1) для французского права лучшим в настоящее время руководством по систематичности, ясному и интересному изложению следует, несомненно, признать Planiol, Traite elementaire de droit civil, 3 тома; типичным, в духе французских комментариев является Baudry-Lacantinerie, Precis de droit civil, 3 тома; в духе немецких курсов составлен Aubry et Rau, Cours de droit civil francais, 8 томов, изложенный по пандектной системе (посл. изд. с 1897 г.); 2) для германского права - Enneccerus, Kipp и Wolff, Lehrbuch des burgerlichen Reсhts, два тома в пяти частях; Endemann, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, 3 тома; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Reсhts, два тома (имеется французский перевод); Dernburg, Das burgerliche Reсhts des deutschen Reichs und Preussens. пять томов; Crome, System des deutschen burgerlichen Reсhts, т. I-IV, 1900-1908 гг.; 3) для швейцарского права - высоконаучные Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, под ред. Gmur, и такой же Kommentar, под ред. Egger, Oser, Escher, Reichel и Wieland (шесть томов); 4) для английского права - Stephen, New Commentaries of the Law of England, 4 тома; Jenks, A Digest of English civil law, 6 вып., 1905-1912 гг.; на французском языке - Lehr, Elements de droit civil anglais, 2-е изд., 1906 г.; на немецком - Schirrmeister, Das burgerliche Reсht Englands, пять выпусков, 1905-1912 гг.
 § 4. История гражданского законодательства на Западе
 Литература: Пахман, История кодификации гражданского права, 2 т., 1876; Шершеневич, Курс гражданского права, в. 2, 1902, § 40-55. Для ознакомления с историей французского права в хронологическом порядке: Esmein, Cours de l'histoire du droit francais, 3-е изд., 1907; в систематическом порядке: Viollet, Histoire du droit civil francais, 3-е изд., 1905. Для ознакомления с историей германского права: Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5-е изд., 1908 (в хронологическом порядке); Thudichum, Geschichte des deutschen Privatrechts, 1894 (в систематическом порядке). Для английского права: Glasson, Histoire du droit et des institutions de l'Angletterre, 6 т., 1882-1883. Для итальянского права: Salvioli, Manuale di storia del diritto italiano, 3-е изд., 1899.
 I. Исходные начала. В европейской цивилизации различаются три элемента, под влиянием которых она сложилась, - римский, христианский и германский. Естественно, что и на праве как на одной из сфер общественной жизни должно было обнаружиться действие этих факторов. Влияние христианства обнаружилось преимущественно на семейном праве, германское влияние - на поземельном и наследственном праве, римское - на обязательственном. Рассмотрим каждый из указанных элементов в отдельности.
 1. Если ошибочно было распространенное до Савиньи мнение, будто римское право с VI века потеряло совершенно свое значение и применение, то все-таки остается верным, что влияние его было довольно ограниченно до рецепции. Это было право, которым руководствовалась одна часть общества, образовавшегося на развалинах Римской империи, - побежденное население, давно привыкшее к римской культуре и римскому праву. Победоносные варвары, разрушившие памятники науки и искусства, оставили неприкосновенным римское право. Варвары, образовавшие новые государства в Галлии и Испании, не только сохранили силу за существовавшими источниками римского права, но еще сами способствовали собиранию их для пользы туземного населения. Эти сборники известны под именем Leges romanae, из которых наиболее выдается сборник, составленный в вестготском государстве при Аларихе II, в 506 г., Lex Romana Visigothorum, или Breviarium Alaricianum. В основание этого памятника положены частные сборники гермогенианский и григорианский, Codex Theodosianus, а также литературные произведения, Institutiones Гая и Sententiae receptae Павла. Breviarium Alaricianum (название XVI века) служило единственным средством ознакомления с римским правом вплоть до возобновления в XI веке занятий этим предметом. Меньшее сравнительно значение имел Edictum Theodorici - сборник, составленный между 511 и 515 гг. для римского и германского населения остготского государства Lex Romana Burgundionum, иначе Papian, составленный около 517 г. в Бургундском государстве. По окончательном расселении народов и образовании новых государств обнаружилось, что римское право особенно укрепилось в южной Франции и средней Италии. Нравственное влияние его пока было незначительно, во-первых, потому, что германцы еще не достигли той степени общественного развития, на которой принципы римского права совпадали бы с их мировоззрением, и, во-вторых, потому, что западному миру не было еще известно римское право в его последней отделке, в форме юстиниановского законодательства.
 Римское влияние на современные нам законодательства и юриспруденцию имеет свои корни не в этих остатках, а в том увлечении римским правом, которое появилось позднее и известно под именем рецепции римского права. Под этим именем понимается распространение влияния юстиниановского законодательства на западе Европы с конца XV, особенно в XVI веке, которое достигло признания за ним силы положительного права. Это событие в истории права представляется в высшей степени замечательным и останавливает на себе внимание. Законодательство одного народа через тысячу лет после кодификации усваивается другими народами при иных бытовых условиях и притом после упорной борьбы с самим обществом, которое отстаивало свое национальное право. Факт этот трудно согласуется с представлением о медленном образовании права из национальных основ, как этому учила историческая школа. Без сомнения, римское право было чуждо народному правосознанию германской нации в тот момент, когда, по выражению Иеринга, впервые постучало в дверь Германии.
 В объяснение этого поразительного явления приводят обыкновенно следующие причины рецепции. Германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров, а потому считали своею обязанностью покровительствовать римскому императорскому законодательству. Склонности государей европейских к римскому праву способствовало немало и то, что законодательство Юстиниана проникнуто монархическими тенденциями и в нем можно было найти много оправданий для проявившегося в то время стремления усилить верховную власть. Западная церковь, центром которой был римский престол, также покровительствовала римскому праву как продукту более высокой духовной силы сравнительно с памятниками варварского языческого права. "Ecclesia vivit lege romana", - говорили в то время, а при широкой судебной компетенции, которая принадлежала церкви в средние века, ей легко было проводить в жизнь начала римского права. Римское право как высоко развитое право и притом произведение одного из важнейших народов древности возбуждало научный интерес и привлекало к себе многих ученых, что, несомненно, стоит в связи с возрождением классицизма. Научные занятия по римскому праву начались в Италии в XII веке и особенно усилились во Франции в XVI столетии. Изучение римского права помимо научного интереса соединялось с выгодами, потому что знающие его получали важные места, судебные и административные, достигали почестей, отличий и расположения государей. С усилением королевской власти обнаружилось стремление устранить или по крайней мере ослабить народный элемент в судах. Назначаемые королевскою властью судьи, преимущественно знакомые с римским правом, естественно, применяли к делам это последнее и таким путем проводили в жизнь римские начала. Наконец, и главное: успеху римского права много способствовало изменение экономических отношений, проявившееся в начале новой истории и требовавшее регулирования со стороны более совершенного права, чем прежнее национальное. Римское право с его развитым обязательственным правом явилось наиболее подходящим и устранило трудную задачу развития и усовершенствования отечественного права, связанного историческими формами.
 Последствия рецепции римского права обнаружились во всей последующей истории еврейского права и до сих пор не утратили своей силы. Признание за римским правом значения положительного права имело влияние на теоретическую и практическую юриспруденцию. Научная разработка права не шла далее положений, признанных римским правом как писанным* разумом. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками. В практическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права, которые не получали дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права. Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только раскрыть его смысл. Зато юристы-практики выработали в себе тонкую юридическую технику, привыкли к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права. Техника была выдвинута в ущерб творчеству. Естественно, что при таком значении для юриспруденции римское право должно было оказать влияние и на законодательства европейских народов. Действительно, не только отдельные законы, уставы, но издавались целые гражданские кодексы, созданные на почве скорее римского, чем народного права, как это обнаруживается, например, на Французском гражданском кодексе 1804 г., Саксонском 1863 г., даже на первом проекте общегерманского Гражданского уложения, изданном в 1888 г. и получившем характерную кличку "der kleine Windscheid". Таким образом, можно сказать, что и до сих пор римское право продолжает свое действие в государствах, имеющих кодексы, потому что оно вошло составною частью в эти уложения. Благодетельное значение рецепции и ее влияния на юриспруденцию обнаруживается в том, что признание общих начал права заставило забыть о национальных различиях, а это обстоятельство воспрепятствовало во Франции и Германии полному торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах для европейских законодательств. Римское право в своем объединяющем действии оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык - на их науку.
 2. Церковь проявила сильное воздействие на нравственную и умственную жизнь, на общественные отношения Европы. Все мировоззрение средних веков носит на себе церковный характер. "Философия вместе с наукою превратилась в прислужницу богословия, этическое миросозерцание прониклось идеалами монашеского аскетизма, политические теории приняли теократический характер, и все это отразилось и в преобладании церковной письменности с ее житиями святых, благочестивыми легендами и назидательными проповедями отречения от мира и подчинения церковному авторитету, и в религиозном характере, каким отмечены произведения средневекового искусства" (Кареев). Естественно, что и область права подверглась влиянию этой силы. Сначала, пока церковь не приобрела еще политического могущества, влияние ее было чисто нравственным: так, церковь силою своего духовного авторитета боролась против рабства, ордалий, судебного поединка, многоженства, легкости расторжения брачных уз. Позднее же, с возвышением папской власти, церковь приобрела и формальную возможность воздействия на юридический быт, главным образом вследствие своей судебной власти. Первоначально подчинение церковному суду было добровольным. Спорящие весьма часто обращались к духовному лицу за разрешением недоразумения, что объясняется неудовлетворительностью светского правосудия, равнодушием верховной власти к этой своей обязанности и ко вмешательству церкви в эту сферу. Когда же церковь приобрела политическое значение, она постаралась закрепить за собою судебную власть. Компетенция церкви постепенно все более расширялась. В отношении лиц власть ее распространялась на всех духовных по всем делам; в предметном отношении церковному суду подлежали дела, имеющие какое-либо прикосновение к религии, а именно: вопросы о заключении и расторжении брака, о личных и имущественных отношениях между супругами, между родителями и детьми, о приданом, о наследовании, о завещании, вообще всякое дело, если только оно рассматривалось не только как правонарушение, но и как грех (quia peccatum est).
 Такое положение дел потребовало установления норм, которыми должна была руководствоваться церковь при разрешении всех этих споров. В этом отношении церковь не занялась выработкою самостоятельных положений, но примкнула к римскому праву, только согласно духу времени придала ему своеобразный церковный отпечаток. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились позднее официальным сборником, который был освящен авторитетом пап. Этот сборник получил с XV века (на Констанцском и Базельском соборах) название Corpus juris canonici. Он состоит из следующих частей: а) Decretum Graciani представляет собою систематизированный сборник канонов, основанный на апостольских правилах, постановлениях соборов, отрывках из отцов церкви, из римского права, из капитуляриев франкских королей; он был составлен в половине XII века болонским монахом и вместе с тем преподавателем канонического права Грацианом; b) Декреталии папы Григория IX (1227-1241); с) Liber sextus или собрание декретов Бонифация VIII (1294-1393); d) Clementinae, или Собрание декретов папы Климента V (1305-1314). Corpus juris canonici содержит в себе очень много постановлений, относящихся к гражданскому праву.
 При той обширной юрисдикции, которая была предоставлена церкви, она легко могла проводить свои взгляды на юридический быт западных народов. Более всего обнаружилось влияние канонического права на брачное и вообще семейное право, и здесь после упорной борьбы церковь достигла торжества, изменив германские порядки. Церковь, стоя на почве римского права, выдвинула идею о завещании, чуждую варварам, и открыла таким путем новый порядок перехода имуществ. В области обязательственного права влияние церкви было менее значительно, но и здесь оно проявилось вследствие энергичного преследования процентов со стороны церкви. Оборот, который не в состоянии был обойтись без роста, принужден был прибегать к уловкам, чтобы избежать запрещений церкви. Отсюда немало форм сделок, объясняющихся почти исключительно этою целью, как, например, коммандита, rente constitue, rente fonciere. Наименьшее влияние церкви проявилось на вещном поземельном праве.
 3. Германские племена, вторгшиеся в римские владения, сохранили за бывшими римскими гражданами возможность пользоваться римским правом, дав им в руководство Leges romanae. Вместе с тем германцы составили памятники своего народного права, в отличие от первых называвшиеся Leges barbarorum. Каждое племя имело свой памятник права, таковы Lex Salica, Lex Ripuaria, Lex Wisigothorum, Lex Burgudionum, Lex Alemannorum, Lex Baiuwaiorum, Lex Frisionum и др. Сила каждого из этих сборников распространялась не на всех живущих в пределах данного племени, а на всех принадлежащих к племени, где бы они ни находились. Отсюда видно, что в то время господствовал не территориальный, а личный принцип права. Романское население жило под действием своего права, германцы - своего, и притом каждое племя держалось отдельного права, так что случалось встречать в одном месте несколько лиц, из которых каждое было подчинено особому праву.
 К составлению своих народных сборников германцы побуждены были прежде всего изменением бытовых условий при переселении и опасением, что при этом легко могут быть забыты обычаи отцов. К тому же могло существовать опасение, что народное германское право потеряет свою самобытность при соприкосновении с римским. Наконец, кодификация римских законов не могла не послужить примером для кодификации германского права.
 Leges barbarorum представляют собою сборники обычного права, следовательно, чисто народного, без всякого воздействия высшей власти. Однако римское право успело оказать свое действие на германцев, и на их народных памятниках отразилось отчасти и римское законодательство. Сборники составлялись или по требованию самого народа, как это, например, было у салических франков, или же по предложению королей. С этою целью избирались старейшие и наиболее сведущие в обычаях отцов лица, со слов которых записывались правила. Проект, составленный таким образом, прочитывался в собрании свободных лиц, которые одобряли или требовали изменения редакции. Составление сборников начинается с конца V столетия и особенно энергично ведется в течение VI века. Впоследствии многие из сборников подвергались значительным изменениям в позднейших редакциях. Содержание Leges barbarorum составляет преимущественно уголовное право, регулирование порядка мести, величины вознаграждения, которое должно было заменить последнюю. Собственно гражданского права сборники касаются мало не потому, что не существовало обычаев, но потому, что вновь образующееся общество прежде всего заинтересовано поддержанием внутреннего мира, обеспечением личной безопасности и неприкосновенности.
 Обычаи, которые легли в основание этих сборников и которые явились продуктом продолжительного догосударственного быта германцев, имели глубокое влияние на развитие права западных народов, составившихся из смешения германских элементов с местными. Обычаи, которые имели силу во Франции до прошлого столетия, составляли непосредственное положение тех, которые закреплены были в Leges barbarorum; точно так же Lex Wisigothorum, несмотря на неоднократные изменения, содержит правила, которые до сих пор продолжают сохранять свою силу в Испании.
 В противоположность Leges barbarorum в эпоху Меровингов и Каролингов издаются капитулярии (от деления их на главы - capita) как акты законодательной деятельности королей. Капитулярии еще и тем отличались от leges, что были обязательны для всех, живущих на данной территории, тогда как leges, как мы видели, шли за пределы территории, допуская в свою очередь действие чужих прав на своей территории.
 Вскоре после смерти Карла Великого созданная им империя распалась на части, которые образовали собою современные европейские государства - Францию, Германию, Италию. С этого времени право развивается самостоятельно в каждой из указанных стран. Рассмотрим в отдельности историю законодательства в важнейших европейских государствах.
 II. Франция. Благодаря силе исторически сложившихся обстоятельств, Франция со времени Каролингов разделилась на две половины. В южной половине, приблизительно до реки Луары, где преобладал романский элемент населения, сохраняло свое действие римское право, и потому эта местность называлась pays de droit ecrit (страною писаного права), хотя римские законодательные памятники держались здесь силою только обычая. Северная половина, в которой преобладал германский элемент, называлась pays de droit coutumier (страною обычного права), потому что здесь имели применение германские народные обычаи. Несмотря на единство происхождения, население северной Франции не имело общего обычного права, но находилось под действием различных местных обычаев. С усилением королевской власти с XIII века обычаи эти начинают обобщаться. Влияние королей на объединение права обусловливается прежде всего установлением однообразия в судебной организации. Затем короли берут на себя задачу собирания и выяснения местных обычаев, задачу, которая прежде выполнялась частными лицами. Так, Карл VII в 1453 г. издал повеление, чтобы обычаи были записаны сведущими людьми и представлены ему для рассмотрения и одобрения. Такое повеление неоднократно повторялось следующими королями, и в течение XV и XVI столетий было действительно составлено несколько сборников местных обычаев.
 С XVI века развитие права совершается главным образом посредством королевских указов, известных под именем ордонансов. Такие указы издавались и ранее королями (с XII века), но особенное значение они приобретают с XVI столетия. Значение их в истории права настолько велико, что дало основание германскому ученому Варнкёнигу сказать: "История ордонансов - это история Франции". В истории ордонансов замечательны особенно два момента: третья четверть XVII столетия (Кольбер) и вторая четверть XVIII (д'Агессо). Ордонансы первого периода касаются преимущественно торгового права, как ордонанс торговый 1673 г. и ордонанс морской 1681 г., затем административного права, судоустройства и судопроизводства, как, например, знаменитый акт 1667 г., тогда как гражданское право мало ими затрагивается. Эта область привлекает к себе ордонансы в сравнительно позднее время, как, например, ордонансы 1731 г. о дарениях, 1735 г. о завещаниях, 1747 г. о субституциях и некоторые другие. Благодаря значению королевской власти, которого она достигла во Франции ранее, чем в других странах, ее ордонансы влияли на объединение французского права, разобщенного местными обычаями.
 На объединение права оказала немалое влияние также рецепция римского права, хотя она здесь не имела такого громадного значения, как в Германии. Изучение римского права по первоисточникам с исторической точки зрения, особенно со времени школы XVI века, во главе которой стояли Кюжа (Cujacius) и Доно (Donellus), проведение римских воззрений легистами в судебную практику способствовали некоторому игнорированию местных обычаев и замене их общими началами римского права.
 Несмотря на все эти стремления к объединению, на различные изменения обычаев, единство в праве не могло быть достигнуто вследствие глубокой правовой розни между севером и югом и разнообразия местных обычаев вследствие неприкосновенности права, обещанного некоторым провинциям (например, Дофинэ) при самом присоединении их к Франции, вследствие разделения общества на сословия (дворяне, горожане), крепко придерживавшиеся привилегий, данных им королями во время борьбы за власть. Только революция изменила положение дел, резко порвав с историческими традициями и стремясь к полному единству Франции. Только с этого времени явилась возможность создания общего для всей Франции гражданского законодательства.
 После неоднократных неудачных попыток, когда несколько проектов было отвергнуто за то, что они слишком придерживались исторических основ, удалось при некотором упокоении возбужденных умов достигнуть давно желанной цели. Комиссия из 4 лиц с поразительною быстротою (в четыре месяца) выработала проект гражданского уложения, в обсуждении которого принял энергичное участие сам Наполеон I, тогда еще консул. Проект был обнародован сначала по частям, а потом, в 1804 г., в целости под именем Code civil. Название это было изменено в 1807 г. на Code Napoleon, когда Наполеон стал императором, и впоследствии, смотря по историческим обстоятельствам, название это неоднократно менялось.
 Несмотря на некоторые новые начала, на новую форму, французский кодекс в значительной степени стоит на исторической почве. Материалами для составителей послужили прежние местные обычаи, ордонансы, римское право и даже французская научная литература, особенно труды знаменитого юриста XVIII века Потье. Кодекс пытался слить все это в одно, заменить собою прежние различные источники, которые потеряли свое юридическое значение по предметам, предусмотренным в уложении.
 Система кодекса заимствована из римского права. Он делится на три книги. Первая книга содержит постановления о лицах (личное и семейное право), вторая говорит об имуществах и различных видоизменениях собственности (разделение вещей, право собственности, сервитуты), содержание третьей книги составляют различные способы приобретения права собственности (наследование, дарение, завещание, обязательства, средства обеспечения, давность).
 В оценке кодекса французские и германские ученые не сходятся. Первые, стоя на национальной почве, считают это произведение французского ума своею гордостью, выставляют на вид краткость и личность выражений, тонкость и точность понятий, достигнутое им правовое объединение Франции, новые идеи, положенные в его основу, и подражание всей Европы французскому образцу. Напротив, германские ученые, нередко также с национальной точки зрения, относятся враждебно к французскому кодексу, указывают на его неполноту, поверхность*, механичность объединяющих начал. Сами французы сознают, впрочем, частные недостатки, но отстаивают неприкосновенность кодекса в целом виде, допуская лишь изменения отдельных постановлений. Действительно, в течение XIX века многие части французского уложения были изменены новыми законами, проникнутыми совершенно иным духом, и все же французы неохотно поддаются выдвинутой с 1904 г. по поводу столетия кодекса мысли о переработке всего кодекса. Правда, состоялся даже официальный перевод Германского гражданского уложения с примечаниями в 4 томах, но этот образец, конечно, находит мало сторонников даже в академических кругах Франции. Официального издания кодекса не существует с 1816 г.
 Каковы бы ни были слабые стороны Code civil, они не помешали широкому распространению его по всей Западной Европе. Во многих странах он был принят целиком, как, например, в Бельгии, Сардинии, герцогстве Варшавском, во многих германских княжествах. В других странах он был принят в переработанном виде, например в Испании, где даже новейший кодекс 1888 г. остался на почве французской, в Италии (уложение 1865 г.). Его начала отразились на кодексах, не желавших иметь с ним ничего общего, как, например, на саксонском уложении 1863 г. Наконец, его влияние не прошло бесследно и в отношении нашего Свода Законов.
 III. Германия. В период времени, следующий за политическим обособлением Германии, прежние источники права, Leges barbarorum и Capitularia, приходят в забвение. Прямой отмены их со стороны законодательной власти не было, но они сами собою вышли из употребления вследствие изменившихся бытовых отношений. Однако народное право, которое внесено было в Leges barbarorum, связанное со всею прошедшею жизнью германцев, понятно, продолжало действовать и развиваться далее. До XIII века германское право остается чисто обычным и неписаным: оно живет в сознании народа и выражается в решениях суда, в котором участвует народный элемент.
 Благодаря феодальному строю все общество распадается на отдельные группы, делится на сословия, корпорации и почти независимые владения. Отсюда обычное право лишено всякого единства, разнообразится по местности и сословиям. Этому особенно благоприятствует разнообразие судебной организации. С конца IX века в Германии принцип личных прав заменяется принципом территориальным, право племенное превращается в земское право. При партикуляризме, преобладавшем в то время в Германии, это обстоятельство повлекло за собою еще большее различие в обычаях. Города, пользовавшиеся правом независимого суда (иммунитетом), создавали путем судебных решений городское право, отдельное для каждого города. Оно обобщалось лишь настолько, насколько города вступали в союз (например, Ганза), колонии следовали праву метрополии, вновь возникающие города принимали уже сформированное право старых, наиболее известных городов. Особенным уважением на востоке пользовалось право города Магдебурга, которое получило распространение за пределами Германии, особенно в Польше.
 В XIII веке появляются частные сборники местных обычаев. Выше всех таких произведений стоит Саксонское Зерцало (Sachsenspiegel), составленное около 1230 г. одним из судей, Эйке фон Репгау. Оно содержит в себе саксонское земское и ленное право. Несколько ниже по достоинству считается другой частный сборник - Швабское Зерцало (Schwabenspiegel), составленное около 1275 г. неизвестным лицом. Оба сборника имели громадный успех и широкое применение. Они приняты были судами в руководство, комментировались глоссами, переводились на другие языки. Собственно, для ленного права имел значение частный сборник, составленный в Болонье в XII веке и известный под именем Libri feudorum.
 Отсутствие такой сильной центральной власти, как во Франции, не дало возможности собрать и объединить обычное право, а рецепция римского права надолго задержала развитие германского права из народных исторических начал. Только в конце XVII века поднимаются голоса против господства римского права в пользу отечественного. Преобладание идей естественного права в XVIII столетии привело к созданию кодексов, проникнутых рационалистическим духом. Таковы кодексы Пруссии и Австрии. В конце XVIII столетия, в 1794 г., в Пруссии вступает в силу кодекс под именем "Общее земское право прусских провинций" (Allgemeines Landrecht fur Preussischen Staaten). Прусское уложение имеет в своем основании германское народное и римское право, слитые довольно искусно в одно. Содержание его составляет преимущественно частное право, не только общее, но и особенное, ленное, как купеческое, горное. Но вместе с тем в прусском земском праве нашло себе место и публичное право, не исключая и уголовного. Прусское уложение страдает существенными недостатками. Считая юриспруденцию совершенно лишним искусством, веря во всемогущество законодателя, составители его стремились по возможности предусмотреть все случаи. Отсюда получилась казуистичность постановлений и отсутствие общих объединяющих начал. В начале прошлого столетия Австрия получила в 1811 г. Общее гражданское уложение (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch). Оно разделяется на 3 части, из которых одна содержит постановления о личных (в том числе и семейных) правах, вторая - об имущественных правах, наконец, третья, мало связанная с первыми, говорит о возникновении, изменении, прекращении прав и обязанностей и о давности. В противоположность прусскому земскому праву австрийское гражданское уложение избегает казуистичности и стремится ограничиться общими принципами, которые нередко представляются совершенно бессодержательными и бесполезными для практики.
 Таким образом, благодаря исторически сложившимся обстоятельствам, установившемуся разобщению между составными частями Германии, последняя не обладала общими для всей страны источниками права. Каждая политически обособленная местность имела свои источники. В одних государствах действовали кодексы новейшей формации, как, например, в Саксонии или Пруссии; в других имел силу французский гражданский кодекс; в третьих - источники старинные, как городские статуты или ленные уставы; в иных, наконец, - римское право в объеме рецепции. Мало того, в одном и том же месте действовали совместно некоторые из указанных источников; так, рядом с кодексами германского или французского происхождения сохранили свою силу особенные ленные или городские права, рядом с новейшим уложением - римское право. Последнее играло в Германии двоякую роль: в одних местностях оно составляло прямой, непосредственный, иногда даже единственный источник права, а во всей почти Германии его значение было субсидиарное, т.е. к нему обращались в случае молчания закона. Этим обстоятельством объясняется особенное значение, которое придавалось в Германии изучению пандект, богатство литературы по римскому праву, сохранявшему до последнего времени силу положительного права в Германии.
 Разнообразие и неопределенность источников, многочисленность местных прав должны были, естественно, возбудить мысль об объединении гражданского права. Эта идея возникала в Германии во время сильного пробуждения национального чувства, после народных побед, обнаруживших значение соединенных сил. Так было после низвержения Наполеона I, то же повторилось после франко-прусской войны. В 1814 г. появилась брошюра Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Ответ не замедлил появиться. В том же году Савиньи в брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" выступил против предложения Тибо. Возражения его основывались на недостаточной разработке исторического материала, на отсутствии точного юридического языка и терминологии, на сомнении в полезности вообще кодификации как фактора, задерживающего естественное развитие права из народного сознания. Если идея Тибо не получила осуществления, то причиною тому были не убедительность брошюры Савиньи, а сепаратистские тенденции отдельных германских правительств, справедливо опасавшихся, что объединение на почве права легко может угрожать их политической самостоятельности. Общество стояло на стороне Тибо, и в течение всего XIX века мы видим постоянную борьбу между стремлениями германского народа к политическому и правовому единству и стремлениями отдельных германских правительств отстоять свою независимость.
 Торжество, в конце концов, переходит на сторону народных желаний, и объединенная германская империя приобрела общее государственное, административное, уголовное, процессуальное, конкурсное, торговое право. Необъединенным долго оставалось гражданское право, но этому препятствовала еще и сравнительная трудность самой задачи - консервативность этой части права и малая теоретическая разработка ее. Тем не менее в 1874 г. назначена была комиссия, главным образом из практиков, которая изготовила и опубликовала в 1888 г. проект вместе с обширными мотивами. Но проект встретил в литературе сильную критику. Возражения сводились к следующему. Некоторые, продолжая стоять на точке зрения Савиньи, отрицали возможность и необходимость кодификации общего гражданского права Германии. Другие упрекали проект за индивидуалистическую тенденцию, лежащую в его основе, тогда как в жизни и в законодательной политике начинают преобладать противоположные течения, не одобряли внешней формы, тяжелого изложения и громадного содержания каждой статьи. Ввиду массы поднявшихся возражений была назначена новая комиссия для переработки первого проекта, которая и выполнила свою задачу к 1895 г. В следующем году проект внесен был в рейхстаг, принят и утвержден императором. В силу вступило Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) с 1 января 1900 г.
 Содержание Германского уложения частью основывается на римских, частью на германских началах и частью, самою незначительною, представляет нововведения. Если с уложением соединялись надежды на окончательное устранение правовой розни между немцами, то с изданием его эти надежды далеко не могут считаться осуществленными, потому что многочисленные специальные отделы гражданского права остались под действием местных законодательств. Система уложения - пандектная: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейственное и наследственное. Перестановка обязательственного и вещного права оправдывалась тем, что первое представляет собою отношения более простого рода, чем второе. Четырнадцать лет применения нового уложения дали достаточный материал для суждения о достоинствах и недостатках техники и содержания кодекса, и как в литературе было высказано, так и со стороны правительства уже внесено в рейхстаг несколько проектов дополнений и изменений. Германский кодекс, почти на 100 лет старший по сравнению с французским, если и не может свидетельствовать о значительных успехах юриспруденции за истекшее столетие, то все же служит образцом для возобновившихся в XX веке кодификационных течений в Европе; ему суждено долго еще оказывать значительное влияние и по содержанию на другие европейские законодательства, и в том числе, конечно, на русское.
 Германский образец оказался превзойденным в последнем законодательном произведении, в трехъязычном (французско-немецко-итальянском) Гражданском кодексе Швейцарии. В 1881 г. швейцарские кантоны впервые объединились на почве обязательственного права. Затем подготовлялось дальнейшее объединение по остальным отделам гражданского права. Проект гражданского кодекса, в значительной степени работа профессора Губера, весьма удачно сочетал новую материю германского права со старой французской формой. Это несомненно лучшее произведение законодательного творчества как со стороны содержания, так и со стороны техники (сжатость и ясность изложения, прогрессивные социальные идеи). Кодекс, ставший законом 10 декабря 1907 г., вступил в действие с 1 января 1912 г. Одновременно получило силу и пересмотренное обязательственное право, изданное 30 марта 1911 г. в виде отдельного закона.
 [К столетнему юбилею австрийского уложения правительство по указаниям почившего уже знаменитого своего цивилиста Унгера (†1913) подготовило и в 1907 г. внесло в палату господ проект "изменения и дополнения некоторых постановлений общего гражданского уложения". Принятый 19 декабря 1912 г. в редакции комиссии палаты господ обширный проект "Новеллы к общему гражданскому уложению" касается всех отделов уложения и как по содержанию, так и по систематике является продуктом современной развитой и усовершенствованной германской законодательной техники. На противоположной точке зрения - не реформы существующего кодекса, а построения современной частноправовой системы - поставлена кодификация в Венгрии. Такова была задача первой редакции проекта венгерского гражданского уложения, выработанного в 1900 г. Вторая редакция в работах подготовительной комиссии под председательством ст.-секретаря Имлинга (†1913) наряду с верностью к традициям старого венгерского права отразила сложное влияние новейших тенденций швейцарского уложения и германского в его усовершенствованной австрийской обработке. После окончательного установления второй редакции в мае 1913 г. проект венгерского гражданского уложения 8 октября того же года был внесен министром юстиции в палату представителей. Первая часть посвящена личному и семейному праву, вторая - вещному, третья - обязательственному и четвертая - наследственному, причем весь материал уложен в 1991 статью (в германском гражданском уложении - 2385 статей).]
 IV. Англия. Развитие английского права шло самостоятельным путем, независимо от римского и канонического. Поэтому оно представляет особенности в прошедшем и в настоящее время сравнительно с правом континентальных государств. История источников права в Англии тесно связана с историей судебной организации.
 В половине V столетия в Англию вторглось германское племя, англосаксы, которое укрепилось на завоеванном острове и положило основу британского государства. Вместе с собою оно принесло германское обычное право, то самое, которое нашло себе выражение в Leges barbarorum. От этого первого периода английской истории сохранилось очень много сборников народных обычаев, составленных как во время существования семи государств, так и во время объединения их. Особенный интерес представляют законы Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника (Leges Edwardi Confessoris).
 В XI столетии в истории Англии произошло событие, наложившее свою печать на все последующее развитие английского права. Вместе с завоеванием Англии норманами и упрочением их власти последовало перенесение из Франции новых юридических начал. Феодализм пускает глубокие корни и отражается на всем правовом быту англичан. При первом же норманнском короле Вильгельме Завоевателе было составлено несколько сборников как норманнского, так и англосаксонского обычного права, были исполнены знаменитое описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известная под именем Doomsdaybook. При последующих королях законодательная деятельность ослабляется, уступая место другому источнику - судебным решениям. С XIII века начинается постепенное слияние англосаксонских и норманских правовых начал.
 Особенностью английского процесса было разделение его на две стадии, подобные римским - jus и judicium. Характерною чертою английского судоустройства являлось разделение, даже в гражданских делах, вопросов права и факта. Первый вопрос разрешался судьями короля, второй - присяжными судьями. Прежде чем обратиться к суду, истец должен был добиться королевского предложения (writ), которое давалось канцлером, если заявленное требование казалось юридически обоснованным. Сначала такие предложения согласовались с обстоятельствами каждого дела, а потом были выработаны общие формулы. Благодаря этому иски (writs) индивидуализировались в Англии, как в Риме actiones. Сборники таких формул составили источник права. Такими же источниками являлись судебные протоколы производства и решений, называемые Reports, содержащие в себе краткое изложение фактической стороны процесса, подробную аргументацию сторон и основания решения суда. Обычное право в форме судебных решений составляло в течение всей последующей истории Англии главный источник права. Только в XIX столетии начинают сознавать неудобство такого положения дел и раздаются голоса в пользу континентальной системы, т.е. кодификации.
 В настоящее время английские юристы разделяют весь исторически сложившийся правовой материал на две части: на statute law, или право, созданное законодательным путем, и common law, или обычное право.
 А. В понятие статутного права не входят законы, изданные первыми норманнскими королями. В новейшие сборники входят законы только со времени Эдуарда III, с XIV столетия. В XIX веке ввиду вновь возникших потребностей издано очень много отдельных законов. Однако они не отличаются особенною устойчивостью и вопреки пресловутому консерватизму английского народа очень часто меняются, переходя от одних принципов к противоположным, как, например, законы о банкротстве, авторском праве, векселях, об имущественных отношениях супругов и др. Кроме того, следует заметить, что англичане не обладают способностью формулировать законы. Их законы содержат часто разнообразный материал, статьи очень большие, язык не отличается точностью.
 B. Главную основу английского права составляет common law, материал которого образовался из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента пользуются в Англии большим уважением. Конечно, такой громадный материал затрудняет для суда возможность непосредственно пользоваться им и выдвигает потребность в обработке его. Английская научная литература занимается главным образом разработкой этой массы судебных решений, приведением их в систему, выведением общих положений. Ввиду такого практического направления английской научной юриспруденции литература пользуется в Англии значительным авторитетом, и лучшие произведения постоянно цитируются в судебных прениях и решениях. Следует заметить, что ни в практике, ни в науке гражданское право не успело еще совершенно отчетливо выделиться из общей системы права.
 § 5. Источники русского гражданского права
 Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, § 30-39, 56-61; Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 180-370; Малышев, Курс общего гражданского права, т. I, 48-317; Градовский, Начала русского государственного права, т. I, 7-112; Сергеевич, Лекции по истории русского права, стр. 6-19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 275-308; Дювернуа, Источники права и суд в древней России, 1869; Нольде, Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском, в. I. Попытка кодификации литовско-польского права, 1906, в. II, Кодификация местного права прибалтийских губерний, 1914; Даневский, Об источниках местных законов, 1857; Пахман, История кодификации гражданского права, т. II, стр. 319-485; Федоров, Введение в курс гражданского права прибалтийских губерний, 1898; Беляев, Общеимперский закон и местные остзейские узаконения (Ж. М. Ю., 1898, ноябрь); Рейнике, Очерк законодательства Царства Польского (1807-1881) (Ж. М. Ю., 1901, N 8, 9 и 10); Пергамент, О применении местных законов Арменопула и Донича, 1905; Кассо, Византийское право в Бессарабии, 1907; Он же, Петр Манега, забытый кодификатор бессарабского права, 1914; Дружинин, Право и личность крестьянина, 1912.
 I. Общий обзор. Под именем источников права следует понимать формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом. Такими источниками признаются обычное право и закон. Некоторые присоединяют к ним судебную практику и науку права, но та и другая, игравшие некогда роль источников права, а первая и до сих пор в Англии, в настоящее время у нас не могут считаться таковыми, потому что ознакомление с правом через них не соответствует признаку обязательности. В этом техническом смысле понятие об источниках права не должно быть смешиваемо с другими понятиями, которые также обозначаются этим выражением. Источники права в указанном значении отличны: а) от правопроизводящих сил - народного правосознания и законодательной власти, которые нередко называются источниками права, например, когда говорят, что воля законодателя есть источник всякого права; b) от исторических памятников, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средство научного познания прежнего права, напр., когда говорят, что студенты работают по источникам права, как Corpus juris civilis или Русская Правда; с) от материала, положенного в основание закона, например, когда говорят, что Литовский Статут послужил источником при составлении Уложения Алексея Михайловича.
 По исторической последовательности обычное право предшествует закону, но по практическому значению в настоящее время закон занимает первое место, а обычное право стоит на втором плане. В XVIII столетии при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя за обычным правом не признавали вовсе значения. Кодексы XVIII и XIX столетий под влиянием такой идеи до крайности стесняют или даже вовсе устраняют этот источник права. Такова именно точка зрения Французского кодекса 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г. Только Савиньи и Пухта подняли в науке его значение и поставили наряду с законом. Влияние исторической школы сказалось на новом Германском уложении. Если первоначально предполагалось устранить обычное право или предоставить ему второстепенное место, то в окончательной редакции решение этого вопроса было совершенно отклонено. Германское уложение 1896 г. не определяет соотношения между двумя источниками права, и, по мнению новейших комментаторов, это уже дело факта, который из источников возьмет верх. Новый Швейцарский кодекс 1907 г., напротив того, счел своим долгом указать соотношение источников права: обычное право занимает второе место после закона.
 В русской истории соотношение между этими источниками не всегда было одинаковое. В удельный период обычное право составляет единственный источник права. Древние славяне жили по своим местным обычаям - "имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своихъ и преданiя, кождо свой норовъ". Памятники истории русского права в первый период - Русская Правда, Псковская Судная Грамота, Новгородская Судная Грамота - основаны главным образом на обычном материале, на "пошлине". В московском государстве закон (грамоты, указы, судебники, уложение) становится рядом с обычаем и занимает равное положение. "Старина" продолжает пользоваться большим авторитетом, считается выше воли государей. Последние сначала даже не решаются самостоятельно творить право, а лишь закрепляют обычаи. При составлении Царского Судебника имелось в виду "судебник исправить по старине". С другой стороны, московские государи настаивают на исключительном применении того обычного права, которое узаконено ими. В Судебнике 1550 г. постановляется "впередъ всякiя дела судить по сему Судебнику". Тем не менее все почти гражданское право остается еще под действием обычного права вне закона. В императорский период закон вытесняет обычное право и становится если не единственным, то господствующим источником. Закон уже не повторяет обычного права, а, напротив, идет наперекор ему, носит реформаторский, творческий характер. Воля государя как источник права принимает более или менее определенную форму. Свод Законов в соответствии с этим направлением и согласно с научным воззрением, господствовавшим в эпоху его составления, признает также закон основным и единственным источником права, - Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке (т. I, ч. 1, ст. 47, а теперь ст. 84, по изд. 1906 г.). О праве обычном не упоминается. Только позднее, при крестьянской и судебной реформе, обычное право обратило на себя внимание законодателя.
 II. Обычное право. Обычным правом называются нормы права, которые устанавливаются самою общественною средою путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения. Относительно происхождения этого источника в прежнее время (XVIII век) существовал взгляд, что обычное право возникает вследствие простой привычки: случайно совершенные одними действия повторяются другими, и на почве повторяемости создается убеждение в их необходимости. Историческая школа в лице Пухты иначе объяснила существование обычного права. Выбор тех или других действий не случайный, а сознательный, основанный на убеждении в правильности их. Подражание и повторяемость основываются на согласии общества с этою точкою зрения. Следовательно, обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением ранее сложившегося народного правосознания. Новейшие последователи исторической школы, особенно Гирке, стремятся найти примиряющую точку зрения. Если нельзя признать, говорят они, что обычное право создается силою одной повторяемости, потому что тогда каждое правило поведения, нравственности или приличия следовало бы признать за норму права, то, с другой стороны, надо согласиться, что нормы обычного права нет, пока она не проявилась в повторении, а потому повторяемость поведения не есть только выражение обычного права, а существенный момент его возникновения. Другими словами, обычное право обусловливается двумя моментами: а) народным правосознанием и b) повторяемостью правила.
 Но приходится возвратиться к старой теории и совершенно отказаться от народного убеждения как условия образования обычного права. Это народное убеждение в необходимости данного правила как нормы права (opinio necessitatis) представляет совершенно неопределенную величину. Его можно понимать как убеждение, что так надо поступать, потому что такое-то правило должно быть, и как убеждение, что так надо поступать, потому что такое правило существует, - тонкость, неразличимая в сознании юридически не подготовленных людей. Между тем в первом случае это было бы выражение чувства справедливости, во-вторых, - констатирование уже готового обычного права. Также трудно понять, каким образом в сознании общественной среды может выступать представление о правиле как необходимой норме права в отличие от всякого другого правила, когда даже в науке не установились признаки, отличающие норму права от других правил общежития. Требование, чтобы убеждение было народным, предполагает такое единство среды, которого в действительности не существует и никогда не существовало: различия по национальности, по классам, по культурному уровню устраняют единое народное правоубеждение. Ввиду сказанного необходимо признать, что обычное право образуется вследствие подражания поведению, повторяемость которого уже создает психическое предрасположение в его пользу. Все, сложившееся временем, как и все, совершающееся в массе, приобретает авторитет необходимости.
 Обычаев общенародных в настоящее время, при огромном составе современных государств, не существует вовсе или они чрезвычайно редки. К таким исключительным явлениям можно отнести, например, правило, в силу которого женщина при выходе замуж меняет свою фамилию на фамилию мужа. Преобладают частные и местные обычаи, образующиеся в той или другой общественной среде, например в кругу крестьян данной местности, в кругу торговцев данной отрасли торговли. Среда для образования правовых обычаев зависит всегда от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность такого воздействия чаще всего определяется сферою экономического соприкосновения. Вот почему сила некоторых крестьянских обычаев не идет дальше деревни или села, если крестьянское общество продолжает еще оставаться в состоянии домашнего хозяйства. Напротив, в торговом мире, где соприкосновение происходит иногда на значительном пространстве, правовые обычаи охватывают по своему действию большой район, хотя и небольшое число лиц в его пределах.
 От обычного права необходимо отличать, с одной стороны, заведенный порядок, а с другой - обряды. Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть только восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, - все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений. Например, данный страхователь при наступлении срока взноса премии никогда сам не вносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда посылаются агенты. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки. Из приведенных примеров можно видеть, что заведенный порядок не указывает, как всегда должно быть, а как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе. Отсюда обнаруживается, что заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение. От обычного права и заведенного порядка необходимо еще отличать обряды, которые сопровождают юридическое отношение, но не имеют для него юридического значения ни как норма, ни как факт. Например, принято в низшей купеческой среде вспрыскивать сделку за счет покупателя; принято, что родители невесты приглашают жениха и угощают его, а он тратится на подарки своей невесте; принято, чтобы при венчании свидетелями были холостые молодые люди. Никакие юридические последствия с такими обрядами при всей их обычности не связываются.
 С рассматриваемой точки зрения вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права.
 Нередко к этим условиям присоединяется еще требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности. Но положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей. Сказанное не относится к заведенному порядку, который, являясь восполнением договора, подчиняется действию ст. 1528, запрещающей договоры, противные нравственности (благочинию).
 Область допускаемого по русскому законодательству применения обычаев определяется или по роду рассматриваемых отношений, или по судебной инстанции, рассматривающей спорное отношение.
 По материальному признаку: а) в делах торговых все суды за недостатком закона имеют обращаться к обычному праву (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 1); b) в делах о наследовании, об опеке и попечительстве среди крестьян применение обычного права допускается вообще во всех судах, потому что это положение материального права (общ. пол. о крест., ст. 13, т. Х, ч. 1; ст. 1184, п. 5). Область применения местных обычаев в наследовании после крестьян представляется весьма неустойчивой. В начале своей деятельности Сенат устанавливал довольно узкие границы силе обычаев при наследовании. В 80-х и 90-х гг. обнаружилось изменение во взглядах Сената, который в ряде решений (80, 174; 91, 86) высказался в том смысле, что обычай в наследовании после крестьян применим не только к недвижимости и не только к надельной земле, но ко всякому имуществу, будет ли это торговый капитал, деньги в банке, дом в городе. Но затем Сенат делает новый поворот (05, 53) и устанавливает, что местный обычай применяется в порядке наследования крестьянами только в том случае, если наследство обнимает или надельную землю, или имущество, хотя и выходящее из пределов надела, но открывшееся в той местности, где надел находится, и притом если наследователь* имел в этой местности перед смертью постоянное пребывание. Колебания эти устраняются временными правилами 1912 г. о волостном суде (прилож. 1 к примеч. ст. 2 учр. суд. уст.). Согласно ст. 54 этих правил в числе прочих гражданских дел, подлежащих ведению волостного суда, признаются: ...5) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками крестьянского имущества, входящего в состав крестьянского надела или составляющего его принадлежность, - без ограничения суммы и 6) дела по наследованию, кроме исковых, и дела по разделам между наследниками оставшегося после крестьян движимого имущества, находящегося в пределах волостного судебного участка и не составляющего принадлежности крестьянского надела, - если ценность его не превышает 500 руб.
 По формальному признаку: а) во всех судах, как мировых, так и общих, допускается применение обычаев по всылке** одной или обеих сторон, когда применение дозволяется именно законом, или в тех случаях, которые положительно не разрешены законами; в) волостному суду при разрешении тяжб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, дозволяется руководствоваться местными обычаями (т. IX общ. пол., ст. 135). Согласно ст. 76 врем. прав. 1912 г. волостной суд решает дела по совести. При разрешении дел по наследованию и разделам крестьянского имущества суд руководствуется существующими местными обычаями; сими обычаями суду предоставляется руководствоваться при разрешении прочих гражданских дел. Таким образом, дело, возникшее в крестьянской среде, смотря по подсудности, разрешается или на основании обычаев, или на основании законов.
 Неудобство такого положения, устраняющего возможность заранее определить, какого рода нормы будут применены к устанавливаемому отношению, настолько очевидно, что не требует дальнейших пояснений. На крестьян распространяются и перед волостным судом общие постановления законов гражданских о правах и обязанностях семейственных (т. IX общ. пол. о крест., ст. 1). Некоторые хотели бы ограничить действие этой статьи тем, что крестьяне подчинены только личному семейному праву, а не имущественному. Но такое заключение не следует из самой статьи.
 Из приведенного мы видим, что мировые и общие суды при применении обычного права, вне указанных законом случаев, не могут руководствоваться этим источником права.
 Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное, - обычное право должно уступить место закону (т. I, ч. 1, изд. 1906 г., ст. 84). Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону; так, не имеет силы обычай, возлагающий на передатчика права по обязательству ответственность за осуществимость его (69, 175), обычай, устанавливающий общность имущества между родителями и детьми (70, 308). Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение. [Даже установленный обычай не может иметь силы более, чем закон (например, обычай, согласный со ст. 2247, обязывающей хозяев выдавать слугам аттестаты, но лишенной санкции (12, 91))]. Сила заведенного порядка иная - она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре (ст. 1539, п. 4, Закон 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий) [или в одностороннем акте, например при освобождении от наследственных пошлин сумм, назначенных завещателем на погребение своего тела, размер которых может определяться судом на основании обычаев среды, к которой завещатель принадлежал (06, 85)]. Поэтому заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона, который рассчитан на его отсутствие. Смешение на практике обычного права с заведенным порядком и послужило поводом к утверждению, будто по нашему законодательству обычное право способно устранить силу закона. Нет противоречия и тогда, когда обычное право применяется в случаях, дозволенных законом. При существовании двух равных по содержанию норм, обычной и законодательной, мировой судья с дозволения закона отдает преимущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению.
 В силу того, что суду должно быть известно положительное право своей страны, что обычное право составляет источник положительного права, суд обязан сам по себе (ex officio) применять обычное право, не ожидая ссылки сторон (78, 225). Противоположное правило установлено законом для мировых, а теперь и общих судов. Обязательность применения обычного права относится к тому праву, которое стало известно суду по прежним делам или иным способом. Если же обычное право суду неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним, например вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу (91, 86). [Новый закон возлагает на сторону, ссылающуюся на не известный суду местный обычай, обязанность доказать его существование (ст. 101 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.).] Обычное право не относится к области фактов, а потому удостоверение его не подчиняется правилам, которые установлены в уставе гражданского судопроизводства для доказывания обстоятельств, относящихся к делу. [Однако новый закон о местном суде пошел именно по этому пути. Суд при разрешении вопроса о существовании обычая может принимать в соображение сверх общеустановленных доказательств решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений (ст. 102 уст. гр. суд. по прод. 1912 г.). Наконец, по ст. 412 уст. гр. суд. в новой редакции допускается производство дознания через окольных людей для доказательства существования общеизвестного местного обычая.] Применение обычного права, известного суду, должно иметь место помимо, даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по ссылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли. Смешение обычного права с заведенным порядком привело к утверждению, будто доказывание обычного права возлагается на стороны на том же основании, как и доказывание фактической стороны дела. [Новый закон о местном суде и тут не согласуется с излагаемой теорией.]


           стр. 1 (из 6)           След. >>

Список литературы по разделу