Вeдeнин д в исполнeниe приказа или распоряжeния как обстоятeльство исключающee прeступность дeяния – eкатeринбург 2001 – 56 с |

Министерство внутренних дел России  Уральский юридический институт            Д.В. Веденин          ИСПОЛНЕНИЕ ПРИКАЗА  ИЛИ РАСПОРЯЖЕНИЯ  КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО,  ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ    Учебное пособие                    Екатеринбург  2001  ББК 67.408я73   В261      В261 Веденин Д.В. Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Учебное пособие. — Екатеринбург: Издательство Уральского юридического института МВД России, 2001. — 56 с.    Рецензенты: В.Н. Курченко, кандидат юридических наук, председатель Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского  областного суда;   Т.В. Кондрашова, кандидат юридических наук, доцент УрГЮА     ISBN 5-88437-068-7     В данном пособии на основе анализа современного нормативного материала, трудов отечественных и зарубежных юристов, судебной практики и положений международно-правовых актов рассматриваются наиболее важные и сложные вопросы, касающиеся исполнения приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего преступность деяния.   Предназначено для студентов, слушателей и курсантов высших учебных заведений, а также всех, кто интересуется проблемами уголовного права.       Обсуждено на заседании кафедры уголовного права (протокол № 6 от 20 июня 2000 г.).     Рекомендовано к изданию методическим советом УрЮИ МВД России (протокол № 13 от 19 декабря 2000 г.).     Издается по решению редакционно-издательского совета УрЮИ МВД России (протокол № 29 от 24 мая 2001 г.).     ББК 67.408я73 ISBN 5-88437-068-7   Веденин Д.В., 2001   УрЮИ МВД России, 2001      Содержание      Введение . .

 

. . . . . .

 

. . . . . .

 

. . . . .

 

.

 

. . .

 

. . . . .

 

. . . . . . . . . . . . . . . .

 

. . . . .

 

. . .

 

4    § 1. Приказ или распоряжение и международно-   правовая практика .

 

. . .

 

. . . . . . . . . . . . .

 

. . . .

 

. . . .

 

. . . . .

 

. . . .

 

. . . . . .

 

7    § 2. Понятие и классификация приказов (распоряжений) . .

 

. . . . . .

 

. . .

 

25    § 3.

 

Условия правомерности действий (бездействия)   исполнителя приказа или распоряжения,   относящиеся к полученному требованию .

 

. . . . .

 

. . . . .

 

. . . . . . . . . . 34    § 4. Условия правомерности действий (бездействия)   исполнителя приказа или распоряжения,   относящиеся к поведению исполнителя . . . . . . . . . .

 

.

 

. . . . . .

 

. . .

 

. . 44    Рекомендуемая литература . . . . .

 

. . .

 

. .

 

. . .

 

. . . . . . .

 

.

 

. .

 

. . .

 

. . . . . . . . . . . 54            Введение   Среди многих других новелл, которые были включены в Уголовный кодекс РФ 1996 г., особенно заметно расширение перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния. Обоснованность подобного шага была очевидной: действовавшее ранее уголовное законодательство называло в качестве таковых лишь необходимую оборону и крайнюю необходимость, значительно отставая от достижений юридической науки. Поэтому решение отечественного законодателя остается только приветствовать.

 

Однако подобное нововведение имело и оборотную сторону: потребовалось адаптировать или заново пересмотреть имевшиеся ранее научные представления применительно к соответствующим нормативным конструкциям современного законодательства. Этого же требуют и интересы практики, поскольку для успешного фактического применения «новых» обстоятельств, исключающих преступность деяния, необходимо их предварительное теоретическое осмысление.   Одним из обстоятельств, исключающих преступность деяния, включенных в Уголовный кодекс 1996 г., является исполнение приказа или распоряжения (ст. 42). Нельзя сказать, что отечественный законодатель впервые обратил на него внимание: достаточно проанализировать дореволюционное российское законодательство. Подобные нормы появились в разработанном при Петре I Артикуле воинском 1715 г., постоянно совершенствовались и окончательно оформились в Уголовном уложении 1903 г.1 После 1917 г. естественный процесс развития был прерван, что во многом предопределило нынешние проблемы с применением данного обстоятельства.   Современные подходы к рассматриваемой проблеме были заложены ведущими отечественными юристами еще в дореволюционное время. Они прекрасно понимали, что приказ может быть использован (и особенно это касается военной службы) для принуждения подчиненного к совершению противоправного деяния. Данный факт вызывал у них глубокую обеспокоенность. Известный российский ученый-юрист А. Кистяковский писал: «Подчиненный обязан не безграничным, слепым и пассивным повиновением своему начальнику, а повиновением в пределах закона, рассудительным и отдающим себе отчет, почему должно исполнить то или другое приказание. Таким образом, в уголовном отношении должно различать два рода приказаний: а) приказания, носящие признаки законных, и б) такие, которые лишены таковых признаков. Если приказание исходит от начальника, под властью которого находится подчиненный, обязанный ему в данном случае повиноваться; если предмет сего повеления относится к кругу обязанностей обоих; если нет точного закона, который бы запрещал специальную меру этого повеления; если, наконец, повеление это издано с соблюдением формальностей, предписанных законом, то вся ответственность падает на того, кто дает его, а не того, кто приводит в исполнение»2. Автор обращается к одной из центральных проблем исполнения приказа, а именно в каком случае приказ обязателен для подчиненного.

 

В этом смысле предложенные А. Кистяковским критерии сохраняют свое значение до сих пор.   Кроме того, А. Кистяковский считал, что приказ, содержащий указание о совершении общеуголовного преступления, ни при каких обстоятельствах не может служить обстоятельством, исключающим ответственность подчиненного. Вместе с тем, если во исполнение приказа совершается должностное преступление, то это может устранить ответственность исполнителя, «если он сам обязан был законом принимать участие в распоряжении на данный случай и отвечать за его противозаконность»3.

 

Примерно на тех же позициях стоял и В. Спасович, который тоже выступал против исключения уголовной ответственности лица, совершившего преступление во исполнение приказа: «В обществе нет властей безусловных, которые превращали людей в простые бессмысленные машины. Всякая власть в общежитии имеет свое законное основание, свои законные пределы. Коль скоро лицо, пользующееся этой властью, превышая ее пределы, отдает противозаконный приказ, которого противозаконность очевидна, то подчиненный не обязан его исполнять, а если исполнит, то подлежит ответственности. Для него существует вменение, а то обстоятельство, что он был только исполнителем данного ему приказа, может иметь влияние только уменьшающее вину и смягчающее наказание, но не доходящее до безнаказанности его поступка»4. Специально останавливался В.

 

Спасович на проблеме подчинения приказу в военной службе. Он критиковал высказывавшееся в то время мнение о том, что военнослужащий не может отвечать за последствия полученного от командира приказа.

 

Это мнение было основано и на нормативной базе того времени: В. Спасович приводит примечание к ст. 274 тогдашнего военно-уголовного устава, которое закрепляло, что подчиненный обязан в точности исполнять приказания начальства, не допуская никаких рассуждений, поскольку отвечает за отданный приказ сам начальник, а подчиненный — лишь за его точное исполнение. В. Спасович считал, что несостоятельность буквального толкования этого правила может быть доказана доведением его до абсурда: в таком случае следовало освободить от ответственности, скажем, солдата, убивающего по приказу своего офицера главнокомандующего или стреляющего в мирно гуляющих людей.   Исходя из этого В. Спасович делал вывод: «Следовательно, и солдат должен отличать приказ от приказа, обязанность от обязанности; и он не простая машина, а самосознательное лицо. Он подчинен весьма строгой дисциплине и как всякий подчиненный обязан предполагать, что отдаваемый ему приказ законен, и содержание его превышает власть приказывающего, то само исполнение его солдатом преступно, а приказ этот не может служить причиной невменения»5.   К сожалению, в нашей стране долгое время господствовало другое правило: «Приказ командира — закон для подчиненных», причем это положение Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР суды нередко переносили и на другие сферы общественной жизни, только слово «командир» заменялось на «начальник», «руководитель», «директор» и т.п. О последствиях такого подхода, отразившихся на психологии сотрудников правоохранительных органов, убедительно свидетельствуют данные проведенного автором исследования: 41,1 % опрошенных сотрудников органов внутренних дел считают, что любой приказ начальника должен исключать уголовную ответственность подчиненного за деяния, совершенные в соответствии с этим предписанием. Такая ситуация сложилась во многом по причине слабой разработанности всей совокупности норм, затрагивающих в той или иной степени исполнение приказа (распоряжения).

 

Данное учебное пособие призвано расширить знания обучающихся уголовному праву по спорным вопросам применения такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как исполнение приказа или распоряжения. Для наиболее эффективного использования пособия необходимо предварительно изучить общие положения, касающиеся всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, рассмотреть ст.ст. 37-42 УК РФ, повторить учебный материал, относящийся к теме «Субъективная сторона преступления». Следует также учитывать нормативный материал других отраслей права, регламентирующий вопросы исполнения приказов или распоряжений.    § 1. Приказ или распоряжение  и международно-правовая практика   На данный момент практика применения ст. 42 УК отечественными судами по сути отсутствует.

 

В определенной мере этот недостаток можно компенсировать, обратившись к тем проблемам, которые возникали в процессе рассмотрения подобных дел судами иностранных государств и судами, образованными для проведения процессов над военными преступниками; необходимо также учесть положения об ответственности исполнителей приказов, содержащиеся в международно-правовых актах. Все это позволит определить подходы к осмыслению отечественных правовых норм, касающихся исполнения приказа или распоряжения.

 

Проблема ответственности за исполнение незаконного приказа или распоряжения с особой остротой проявляла себя в период военных конфликтов. Уголовное законодательство, регулировавшее вопросы ответственности за исполнение незаконного приказа, возникло и развивалось прежде всего применительно к деяниям военнослужащих, поскольку именно в армии отношения власти и подчинения находят свое выражение в наиболее концентрированном виде. В связи с этим нормы об исполнении незаконного приказа долгое время рассматривались в основном в рамках военно-уголовного права.   Постепенно положения об исполнении приказа или распоряжения стали появляться в общеуголовном законодательстве, однако это породило споры о том, существуют ли особенности привлечения к ответственности военнослужащих за исполнение приказа начальника и должны ли военнослужащие вообще отвечать за последствия исполнения такого приказа.

 

Русские юристы второй половины XIX в.

 

уже высказывали мнение о том, что никакая власть не имеет в обществе безусловной силы, и поэтому не может исключаться ответственность военнослужащего за исполнение заведомо преступного приказа6.   Мировая практика была не столь однозначна, поэтому вызывает интерес вопрос о том, как подходили суды разных стран к вопросу об осуждении военнослужащих, совершивших во время вооруженных конфликтов преступные деяния по указанию вышестоящего командования.

 

Наиболее часто подобные процессы происходили во время Первой и Второй мировых войн, либо непосредственно после их окончания, хотя отдельные случаи судебных процессов над исполнителями приказов случались и гораздо раньше.   Так, в XV в. был осужден и расстрелян за военные преступления в городе Брейзах Питер Хагенбах, хотя он и ссылался на исполнение приказа7.

 

Во время Гражданской войны в США был осужден майор Генри Виртц, который был комендантом лагеря военнопленных Севера в Андерсонвилле. Военный трибунал армии Севера, состоявший из шести генералов и двух полковников, признал Виртца виновным в том, что военнопленные в этом лагере содержались в ужасных условиях, что обращение с ними грубо противоречило законам и обычаям ведения войны, в результате чего около 14 тысяч военнопленных умерли в лагере. Виртц, который не мог опровергнуть эти факты, тем не менее сумел доказать, что он действовал в точном соответствии с приказами своего вышестоящего начальника генерала Джона Винтера, в подчинении которого находились все лагеря военнопленных.

 

Однако военный трибунал армии Севера отверг ссылку на приказ, аргументировав свои выводы тем, что Виртц сознавал преступный характер полученных указаний, но все же выполнял их. Приговором трибунала Виртц был осужден к смертной казни8.   Целый ряд судебных процессов, где встречались ссылки на исполнение приказов, прошел после Первой мировой войны. Особенностью этих процессов над военнослужащими германской армии, которые обвинялись в деяниях, противоречивших законам и обычаям ведения войны, было то, что Германия отказалась выдать своих военнослужащих странам-победительницам и была вынуждена сама провести над ними судебные процессы, которые имели место в городе Лейпциге и получили название «Лейпцигских процессов».   Германская юстиция отнюдь не была заинтересована в том, чтобы осудить своих сограждан, но все же некоторые проблемы, возникшие во время Лейпцигских процессов в связи с исполнением приказов, заслуживают нашего внимания.

 

В частности, весьма интересно дело бригадного генерала Штенгера.

 

Он обвинялся в том, что приказал убивать пленных.

 

Свидетели подтвердили, что Штенгер требовал, «чтобы пленных не было». Подчиненные восприняли это указание как руководство к действию, уничтожая пытавшихся сдаваться военнослужащих противника, что противоречило международно-правовым актам, регламентировавшим правила ведения войны.

 

Имперский суд все же оправдал Штенгера, поскольку прямого приказа по бригаде об уничтожении военнопленных им отдано не было9.   Вопрос об исполнителях приказов рассматривался в связи с действиями немецких подводников. Так, капитан-лейтенант Карл Нейман обвинялся в потоплении французского госпитального судна «Дувр Касль». Даже обвинитель высказался за оправдание подсудимого, обосновав свою позицию тем, что судно шло не по установленному маршруту, и подсудимый был обязан торпедировать его в силу приказа германского адмиралтейства. Мотивировка приговора содержала следующее положение: «Все цивилизованные народы признали принцип, что подчиненного освобождают от ответственности приказы его начальства»10. Нейман был оправдан.

 

Однако во время другого процесса имперский суд вынес другое решение. Английское госпитальное судно «Лендоверли Касль» было торпедировано немецкой подводной лодкой, хотя имело все нужные опознавательные знаки. Экипаж судна пытался достичь берега на спасательных судах, однако капитан подводной лодки отдал приказ открыть огонь по лодкам, в результате чего часть экипажа погибла. Суд установил, что капитан при этом намеревался уничтожить свидетелей явно незаконного потопления госпитального судна. Сам капитан от уголовного преследования скрылся, а к ответственности были привлечены выполнявшие его приказ об обстреле спасательных лодок лейтенанты Дитмар и Больдт. Они были обвинены в соучастии в убийстве людей, которым удалось отойти от тонувшего судна на спасательных лодках. Суд признал доказанным факт умышленного убийства и то, что Дитмар и Больдт знали о мотивах, которыми руководствовался капитан, отдавая приказ об обстреле лодок. В мотивировке приговора было указано: «То обстоятельство, что деяние обвиняемых проистекало из прямого или косвенного распоряжения их командира, не освобождает их от ответственности, так как не может быть никакого сомнения в том, что обвиняемые отдавали себе отчет в нечестности и преступности замысла командира, относительно которого они знали, что он только хотел скрыть допущенную ошибку»11. Дитмар и Больдт были осуждены как пособники в преступлении, поскольку суд решил, что исполнителем преступления в данном случае может быть лишь капитан, от которого приказ исходил.   Во время Первой мировой войны германский суд рассматривал дело капитана Фрайата, командира торгового корабля «Брюссель». Фрайат был обвинен в том, что в ответ на требование остановиться он попытался своим кораблем протаранить немецкую подводную лодку. Несмотря на то, что Фрайат действовал в соответствии с приказом Британского адмиралтейства, германский суд признал его виновным и осудил12.   В целом следует признать, что мировое сообщество в период после Первой мировой войны склонялось к мысли, что приказ командира не может во всех случаях считаться обстоятельством, исключающим уголовную ответственность военнослужащего. Эта позиция нашла свое отражение и в международно-правовых актах того времени. Так, в 1919 г. в докладе Комиссии по ответственности и наказанию виновников войны о значении приказа начальника было сказано следующее: «Подтверждаем, что ни гражданские, ни военные власти не могут быть освобождены от ответственности только в силу того, что вышестоящая власть может быть осуждена за то же самое преступление. Суд должен в каждом отдельном случае решить, является ли достаточным основанием для оправдания ссылки лица, которому вменяется в вину совершение поступка, предусмотренного докладом об ответственности, за то, что оно действовало, исполняя приказы начальника»13. Ст. 3 Вашингтонского договора 1922 г. об охране на море жизни нейтральных и невоюющих граждан закрепляла такое положение: «…любое лицо, находящееся на службе любой державы, которое нарушило хотя бы одно из этих правил, притом независимо от того, находится ли оно в подчинении у правительственного должностного лица или нет, будет рассматриваться как нарушитель законов войны и будет подлежать суду и наказанию, как за акт пиратства…»14.   Особенно остро встал вопрос об ответственности исполнителей приказов в связи с деяниями, совершенными в годы Второй мировой войны. Представшие перед судом военные преступники очень часто ссылались на приказы, полученные от руководства, в свою очередь руководство объясняло свои действия директивами еще более вышестоящих начальников и т.д.   В итоге могло сложиться впечатление, что в любом военном преступлении виновен лишь Гитлер или, в крайнем случае, его ближайшее окружение.

 

Ссылки на приказ командиров появились уже в ходе судебных процессов, которые имели место непосредственно после освобождения оккупированной территории Советского Союза15, однако суды эти ссылки отвергали.   В ходе Второй мировой войны был принят ряд важных международно-правовых актов, подтверждающих необоснованность ссылок на исполнение приказа при совершении преступлений.

 

Декларация о наказании за преступления, совершенные во время войны, подписанная 13 января 1942 г. правительствами Чехословакии, Польши, Югославии, Норвегии, Греции, Бельгии, Голландии, Люксембурга и Французским национальным комитетом, содержала положение, согласно которому названные страны «объявляют одной из своих целей войны наказание, путем организованного правосудия, тех, кто виновен и ответствен за эти преступления, независимо от того, совершены ли последние по их приказу, или лично, или при их соучастии в любой форме»16. Эта норма подтверждала принцип ответственности начальника за отданный им преступный приказ. В Предупреждении правительств Советского Союза, Соединенных Штатов Америки, Великобритании всем германским комендантам, охране и служащим гестапо, сделанном от имени всех Объединенных Наций 23 апреля 1945 г., говорится: «Правительства Советского Союза, Соединенных Штатов Америки и Великобритании предупреждают, что они будут считать эту ответственность безусловной при всех обстоятельствах и такой, от которой нельзя будет освободиться, переложив ее на какие-либо другие власти или лица»17.   На этих же принципах осуществлялось правосудие над военными преступниками после окончания войны. Они нашли свое отражение в Уставе Международного Военного Трибунала и в Законе № 10 Контрольного Совета «О наказании лиц, виновных в военных преступлениях, преступлениях против мира и человечности».   В частности, в п. «b» ( 4 Закона № 10 Контрольного Совета сказано: «Тот факт, что какое-либо лицо действовало во исполнение приказов своего правительства или вышестоящего над ним начальника, не освобождает его от ответственности за преступления, но может служить смягчающим обстоятельством при определении наказания»18.

 

Аналогичная норма содержалась в ст.

 

8 Устава Международного Военного Трибунала: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия»19.   Однако, несмотря на эти нормы, на суде обвиняемые и защита продолжали ссылаться на исполнение приказов. Такая точка зрения основывалась на мнении некоторых юристов относительно правовых последствий исполнения преступного приказа. Известный английский юрист Оппенгейм в период Первой мировой войны писал, что «военными преступлениями являются только такие нарушения законов и обычаев войны, которые совершены без приказа»20.

 

Интересно, что в законодательстве Германии того времени существовали правила, которые регламентировали вопросы исполнения приказа. В Военно-уголовном кодексе Германии в ст. 47 было указано: «Если исполнением приказа по службе нарушен уголовный закон, то за это отвечает один отдавший приказ начальник. Однако выполнивший приказ наказывается как соучастник: 1) если он превысил отданный ему приказ или 2) если ему было известно, что этот приказ имел своей целью совершение общего или воинского преступления. Если вина подчиненного незначительна, то возможен отказ от наказания»21. Следовательно, исполнение заведомо преступного приказа не исключало уголовную ответственность подчиненного даже по военно-уголовному законодательству Германии того времени. Более того, министр пропаганды Германии Геббельс, осуждая бомбардировки союзной авиацией немецких городов, в мае 1944 г. опубликовал статью, в которой писал: «Нет в международном праве такой нормы ведения войны, в которой предусматривалось бы, что солдат, совершивший военное преступление, может избежать наказания путем ссылки на исполнение приказа своих начальников, особенно, если подобные приказы противоречат общепризнанным гуманитарным нормам и общеустановленным обычаям ведения войны»22.   Тем не менее, в ходе Нюрнбергского процесса даже самые высокопоставленные военные Германии пытались ссылаться на приказы Гитлера либо на то, что они не осознавали преступности получаемых приказов. В связи с этим показательным является допрос начальника верховного командования германскими вооруженными силами фельдмаршала Вильгельма Кейтеля и решение, вынесенное в отношении него Международным Военным Трибуналом. Кейтель признал, что как старый профессиональный солдат, он понимал традиции и принципы этой профессии, которые обязывают солдата не приводить в жизнь любой приказ, который, как он считает, носит преступный характер, и сознавал, что отдаваемые им приказы не всегда «согласовывались с правовыми нормами». Однако Кейтель указал, что у него не было внутреннего убеждения, что эти приказы были преступными, так как Гитлер, в соответствии с указаниями которого Кейтель издавал приказы, как глава правительства сам объединял в себе функции законодателя, и вследствие этого Кейтель не был убежден, что совершал преступные действия. В итоге Кейтель вынужден был признать, что проводил в жизнь преступные приказы23. В отношении ссылок Кейтеля на приказ в Приговоре Международного Военного Трибунала сказано: «Смягчающих вину обстоятельств нет.

 

Приказы сверху даже для солдата не могут рассматриваться как смягчающие вину обстоятельства там, где сознательно, безжалостно, без всякой военной необходимости или цели совершались столь потрясающие и широко распространенные преступления»24. В отношении же исполнения приказов в целом в Приговоре имеется ссылка на приведенную выше ст.

 

8 Устава Международного Военного Трибунала и делается следующий вывод: «Положения этой статьи соответствуют законам всех наций. То, что солдат убивал или подвергал пыткам по приказу в нарушение международных законов ведения войны, никогда не рассматривалось как защитительный довод против обвинений в подобных жестоких действиях. Как это предусмотрено указанной статьей Устава, сам факт наличия приказа может быть выставлен лишь в качестве смягчающего вину обстоятельства при назначении наказания. Подлинным критерием в этом отношении, который содержится в той или иной степени в формулировках в уголовном праве большинства государств, является не факт наличия приказа, а вопрос о том, был ли практически возможен моральный выбор»25.

 

Именно эта оговорка о том, был ли возможен для исполнителя приказа «моральный выбор», вызвала определенную критику со стороны А.И. Полторака, который, не отвергая полностью это положение Приговора, указал, что включение данной оговорки именно по этому делу было нецелесообразно26.   Таким образом, можно сделать вывод, что Международный Военный Трибунал подтвердил в своем Приговоре тот принцип, что приказ начальника не может сам по себе быть обстоятельством, исключающим преступность деяния подчиненного, если этот приказ предписывал совершение преступных деяний, противоправность и преступность которых была очевидна для подчиненного.   На тех же принципах строилась работа и Международного Военного Трибунала для Дальнего Востока, судившего главных японских преступников. Ст. 6 Устава этого Трибунала «Ответственность подсудимого» содержала следующее правило: «Ни служебное положение подсудимого в любой период времени, ни то, что он действовал по приказу правительства или вышестоящего начальника, не освобождают его от ответственности за совершение любого преступления, в котором его обвиняют, однако эти обстоятельства могут быть учтены Трибуналом при определении наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия»27.   С проблемой ответственности за исполнение приказа столкнулись суды, перед которыми предстали другие военные преступники. После того, как был вынесен Приговор Международного Военного Трибунала главным военным преступникам, прошел еще ряд судебных процессов, на которых рассматривались дела в отношении лиц, занимавших в Германии руководящие посты в экономической, политической и военной областях. В частности, в том же городе Нюрнберге состоялось двенадцать судебных процессов, в ходе которых американские военные трибуналы выносили решения по делу гитлеровских врачей (процесс № 1), по делу фельдмаршала Мильха (процесс № 2), по делу гитлеровских юристов (процесс № 3) и т.д. Особый интерес с точки зрения ответственности за исполнение приказа вызывает процесс № 12 по делу Верховного главнокомандования гитлеровского вермахта. Пятому военному трибуналу США пришлось решать сложные юридические вопросы, поскольку Приговор Международного Военного Трибунала определил лишь самые общие принципы ответственности за исполнение приказа, причем вина подсудимых в том случае была достаточно очевидной, чего нельзя сказать о представителях Верховного главнокомандования вермахта. В связи с этим американский военный трибунал уделил значительно больше внимания обоснованию своей позиции по вопросу об ответственности за исполнение приказа.   В качестве юридического основания трибунал сослался на приведенные выше положения Закона № 10 Контрольного Совета, указав попутно, что исполнение приказа не является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, и в соответствии с обычным международным правом28.   Трибунал отметил, что в деле не имеется доказательств того, что подсудимые во время исполнения заведомо преступных приказов находились в состоянии, «когда разумный человек в страхе перед непосредственной опасностью, угрожающей его здоровью или жизни, не мог свободно выбирать между добром и злом и был вынужден творить беззаконие»29, хотя в случае отказа от исполнения приказа могли последовать неприятности или наказания.   Трибунал рассмотрел и проблему передачи преступного приказа, т.е.

 

ситуацию, когда начальник (в данном случае проблема решалась применительно к командующим фронтовых соединений) получает преступный приказ от своего руководства и передает в подчиненные ему подразделения. Трибунал пришел к выводу, что передающий приказ командующий должен был исходить из презумпции законности получаемых приказов в сомнительных с точки зрения права вопросах, поэтому войскового командира, несущего большую ответственность за операции, нельзя обвинять в том, что он участвовал в издании приказов, получаемых «сверху», не имевших открыто преступного характера, если не доказано, что ему был известен характер этих приказов с точки зрения международного права30. При этом трибунал прямо указал: «Некоторые приказы по вермахту и по германским сухопутным силам были явно преступными.

 

Для того, чтобы установить это, не было необходимости подвергать эти приказы юридической экспертизе.

 

С точки зрения любой цивилизованной нации они нарушали законы и обычаи ведения войны и общепризнанные принципы гуманности. Любой командир, обладающий нормальным интеллектом, должен был заметить и понять преступность этих приказов»31.   За несколько месяцев до вынесения Международным Военным Трибуналом приговора в Нюрнберге Верховный Суд Польши указал в приговоре по делу Грейзера: «В военном праве, в том числе в германском, послушание — основной закон солдата. Однако даже в этом военном праве дисциплина и послушание не рассматриваются как слепое подчинение… любому приказу, но лишь таким, которые находятся в соответствии с законом и не требуют от исполнителя совершения преступления. Любой такой преступный приказ вышестоящего начальника будет всегда составлять особое преступление, delictum sui qeneris, за исполнение которого лицо, издавшее его, и лицо, исполнившее его, будут одинаково ответственными»32.   В связи с изложенным в Приговоре Международного Военного Трибунала положением о возможности морального выбора при исполнении приказа следует привести выдержку из приговора Военного трибунала США по делу медиков: «Человек, который встретится с опасностью наказания, даже смертной казни, все равно имеет моральный выбор, если он решает не исполнить преступный приказ. Он может предпочесть собственное наказание причинению незаконного вреда другому невинному человеку. Это, конечно, выбор, основанный на моральных соображениях. Обращаясь к наиболее крайнему примеру, надо сказать, что никто не может покушаться на жизнь другого, для того чтобы сохранить собственную жизнь»33.   Необоснованность попыток уйти от уголовной ответственности путем ссылок на приказ руководства была подтверждена на других процессах над главными немецкими преступниками. Второй военный трибунал США вынес в 1947 г. приговор по делу генерал-фельдмаршала ВВС Мильха. Подсудимый утверждал, что как ни были сильны его разногласия с методами, к которым прибегал германский рейх при осуществлении своей политики агрессивной войны, он не имел никакого выбора и у него оставался один путь — следовать по этому пути до конца. Американский трибунал указал в приговоре, что Мильх и до начала собственно войны не сопротивлялся методам ведения политики, которые были приняты в Германии, следовательно, он еще тогда осуществил свой выбор.

 

Однако выбор линии собственного поведения оставался у Мильха и позже. Трибунал привел в пример несколько высокопоставленных германских чиновников, которые, несмотря на определенный риск подвергнуться наказанию, отказались исполнять преступные приказы и «имели силу воли отказаться от участия в серьезном преступлении». Мильх сделал обратный выбор, и в связи с этим он не может ссылаться на исполнение приказа как на обстоятельство, исключающее преступность деяния в его случае34. Таким образом, американский трибунал подтвердил принцип о зависимости уголовной ответственности исполнителя приказа от возможности осуществить моральный выбор.

 

Мильх был приговорен к пожизненному тюремному заключению.   Кроме того, Военный трибунал США указал в приговоре по делу руководителей СС и других карательных органов: «Подчиненный обязан выполнить только законные приказы своего начальника, и, если он принимает преступный приказ к исполнению и выполняет его со знанием его преступного характера, он не может прибегать к ссылке на приказ свыше для смягчения своей ответственности. Если сущность приказа такова, что совершенно очевидно, что он издан начальником с превышением своих полномочий, подчиненный не может ссылаться на незнание преступности приказа»35. Это решение интересно с той точки зрения, что оно затрагивает вопрос о том, должен ли исполнитель осознавать преступность или незаконность приказа, и что следует понимать под выражением «явно преступный (незаконный) приказ».   Приведенные решения Международного Военного Трибунала и американских Трибуналов близки по способу решения проблемы ответственности за исполнение приказа. Между тем, такой подход не всегда принимается судами других стран. По свидетельству немецкого юриста Г. Латернзера, иногда французские военно-полевые суды, учитывая неопределенность военного права, оправдывали во время Второй мировой войны подсудимых, применяя к ним § 3 постановления от 28 августа 1944 г., отменяющий наказание в том случае, если преступление было совершено по приказу начальника36.

 

С другой стороны, несколько голландских солдат вскоре после Второй мировой войны были осуждены военным судом за отказ выполнить явно преступный приказ. Это случилось при следующих обстоятельствах: вблизи индонезийской деревни было взорвано несколько мин. В связи с этим отряду голландских солдат был отдан приказ обыскать деревню и сжечь ее.

 

Поскольку организатор взрывов голландскими солдатами не был найден, они сочли, что не могут взять на себя ответственность за исполнение этого приказа.

 

Несмотря на то, что приказ был явно преступен, военный суд признал солдат виновными в неисполнении приказа37. Следует присоединиться к мнению Г.

 

Латернзера, что разные правовые системы развитых стран имели свои особенности в определении оснований ответственности за исполнение приказа, причем положения английского и американского общего права гораздо более акцентировали внимание на необходимости подчиняться только законному приказу38, а ведь деятельность Международного Военного Трибунала строилась во многом на принципах англосаксонской системы права.   Правда, позднее, во время процессов над военнослужащими американской армии, которые обвинялись в военных преступлениях во Вьетнаме, имевших место, в частности, в Сонгми, военные трибуналы американской армии оправдали почти всех военнослужащих, ссылавшихся на то, что они действовали в соответствии с приказами вышестоящих начальников39.   Возвращаясь к вопросу о том, насколько явной должна быть преступность приказа для подчиненного, чтобы он не мог впоследствии ссылаться на незнание преступности приказа, можно процитировать выдержку из решения Верховного Суда ФРГ, вынесенного в 1956 г.: «Человек, стоящий на почве свободного нравственного самоопределения, должен в любое время принимать ответственные решения, вести себя как член правовой общественной жизни и избегать несправедливости… Действуя и осуществляя свои намерения, он должен явно осознавать, согласуется ли то, что он делает или намерен делать, с положениями категорического правового императива… Для этого необходимо напрячь совесть. Степень этого напряжения зависит от обстоятельств дела и от жизненных и профессиональных условий существования данного лица. Если он, несмотря на напряжение совести… не смог осознать неправомерность своего действия, ошибка была непреодолимой, действие для него неизбежным. В таком случае на него не может быть возведено обвинение. Если же при значительном напряжении совести виновник мог осознать неправомерность своего действия, незнание запрета не исключает вины»40.   Процессы над военными преступниками проходили в судах ФРГ, при этом в качестве основания для ответственности использовался Уголовный кодекс ФРГ. Не касаясь вопроса о правомерности использования УК ФРГ в этих случаях, следует обратить внимание на то, как немецкие суды подходили к вопросу об ответственности исполнителей приказов.   Суды рассматривали военных преступников, выполнявших преступные приказы об убийствах, пытках и т.п. как пособников в совершении преступления. При этом такое решение объяснялось немецкими юристами в связи с одним из вариантов субъективной теории соучастия: если преступник рассматривал свое деяние как выражение его собственной воли, то он признавался исполнителем, а в том случае, когда деяние оценивалось им как «чужое», то он признавался пособником. При этом преступные деяния, совершаемые по приказу, считались исполненными под влиянием чужой воли, соответственно исполнители приказов признавались пособниками в совершении преступления41.   Исполнение приказов рассматривалось судами ФРГ и в связи с «состоянием внутреннего принуждения».

 

При этом использовалась ссылка на § 52 УК ФРГ, в котором говорится: «Действие не является уголовно наказуемым, если лицо было принуждено к исполнению властью, которой оно не могло оказать сопротивления, или такое лицо действовало под угрозой реальной, иным образом неустранимой опасности для здоровья и жизни»42. Реальность таковой опасности для жизни и здоровья исполнителей приказа ничем не подтверждается. Использовались также как основания для смягчения или исключения ответственности ссылки на «ошибку в запрете», т.е. утверждение о том, что исполнители приказов не знали об их преступности. Впрочем, подобная ссылка была отвергнута Международным Военным Трибуналом по делу Кейтеля (см. выше).   Следует отметить, что в юридической литературе советского периода доминировала одна точка зрения по вопросу об ответственности военнослужащих за действия, совершенные по приказу. А.Н. Трайнин43, А.И. Полторак44, Л.И. Савинский45, Н.С. Алексеев46, П.С. Ромашкин47, Н.Н. Полянский48 и др. единодушно отвергали ссылку на приказ начальника как на обстоятельство, исключающее преступность деяния подчиненного, если во исполнение приказа совершались деяния, имеющие характер военных преступлений. Все они рассматривали вопрос об исполнении приказа по большей части применительно к ситуации, когда преступность приказа была очевидна для подчиненного (например, приказы о расстрелах мирного населения, применении пыток к военнопленным и т.п.). Разумеется, что даже в обстановке военных действий преступность таких приказов была ясна для подчиненных, и поэтому ссылка на исполнение приказа оправданно отвергалась. Вместе с тем, в отечественной литературе недостаточно внимания было уделено «пограничным» ситуациям, когда незаконность или преступность приказа были не столь очевидны, хотя именно этот аспект исполнения приказа вызывает много вопросов.   Мнения зарубежных юристов далеко не всегда совпадали с позицией, получившей признание в Советском Союзе, хотя события Второй мировой войны заставили многих пересмотреть свои взгляды. Так, английский юрист Л. Оппенгейм несколько изменил свой подход к ответственности исполнителя приказа.

 

Если ранее он утверждал, что лишь нарушения правил и обычаев ведения войны (см. выше), совершенные без приказа, являются военными преступлениями, то в годы Второй мировой войны он указал: «То обстоятельство, что какое-либо правило ведения войны было нарушено во исполнение распоряжения правительства или приказа отдельного командира воюющей стороны, не лишает действий, о которых идет речь, характера военных преступлений»49. Вместе с тем, Л. Оппенгейм упомянул о том, что судам следует учитывать специфику положения военнослужащего во время вооруженных конфликтов. Он писал, что суд должен «…принять во внимание, что повиновение военным приказам, если они не являются явно незаконными, составляет обязанность каждого участника вооруженных сил и что в условиях военной дисциплины нельзя ожидать, чтобы он тщательно разбирался в юридическом существе полученного приказа; следует также учитывать, что правила ведения войны часто имеют спорный характер, и что действие, при других условиях составляющее военное преступление, могло быть совершено во исполнение приказов, изданных в порядке применения репрессалий»50. Кроме того, Л. Оппенгейм считал, что военнослужащие должны повиноваться лишь законным приказам, и этот принцип должен быть основным при решении вопроса об ответственности исполнителя приказа51. По мнению автора, именно указание на обязанность повиноваться лишь законным приказам составляет основу для решения вопроса о преступности или непреступности действий исполнителя приказа, о чем будет сказано ниже.   Немецкий юрист Г. Латернзер отметил определенное противоречие в правовом статусе военнослужащих.

 

По его мнению, с одной стороны, солдаты и офицеры обязаны подчиняться приказам, в противном случае они понесут ответственность в соответствии с военно-уголовным правом.

 

С другой стороны, военнослужащие должны подчиняться и общим законам, которые запрещают им совершать преступления. Обозначив противоречие, Г. Латернзер не решает его по существу, указав лишь, что международное право трактует этот вопрос иначе, чем национальное законодательство. В частности, по его мнению, правовые акты, положенные в основу деятельности Международного Военного Трибунала, исключали возможность оправдания ссылкой на приказ, независимо от того, понимал ли исполнитель приказа его преступность или нет; ссылка на приказ могла быть лишь поводом к смягчению наказания. Г. Латернзер заключил: «Оба этих положения противоречат тем принципам, которые признаются правом любого государства в качестве аргумента для защиты»52. Следует признать, что Г. Латернзер в определенной степени прав: и в п. «b» ( 4 Закона № 10 Контрольного Совета, и в ст.

 

8 Устава Международного Военного Трибунала содержалось лишь указание на то, что приказ начальника не освобождает подчиненного от ответственности.

 

Однако непосредственно в Приговоре Международный Военный Трибунал указал, что определяющим моментом при решении вопроса об ответственности исполнителя приказа является не факт наличия приказа, а вопрос о том, был ли практически возможен моральный выбор. Именно на этом правиле во многом и строилась работа американских военных трибуналов. В соответствии с принципами, выработанными Международным Военным Трибуналом, обосновывал свою позицию и швейцарский юрист  М. Обер: «Ввиду возлагаемой на командиров ответственности было бы нелогичным отвергать принцип, в соответствии с которым приказы сверху не являются законным оправданием противоправных действий. Но это лишь кажущаяся нелогичность. По мнению автора, дело заключается не в том, чтобы принять или отвергнуть этот принцип, а в том, как оценить конкретное действие, соотнеся его с уровнем ответственности военнослужащего и приняв во внимание имеющиеся у него возможности отказаться подчиниться приказу»53. Как нетрудно заметить, М.

 

Обер также увязывает вопрос об ответственности адресата приказа с возможностью подчиненного уклониться от исполнения предписания.   Решения Международного Военного Трибунала и связанные с ними нормативные акты оказали влияние на дальнейшее развитие международного права.

 

Генеральная Ассамблея ООН поручила Комиссии по международному праву сформулировать принципы международного права, признанные Уставом Международного Военного Трибунала и нашедшие выражение в его Приговоре.

 

В проекте, разработанном Комиссией, имелось следующее положение: «Тот факт, что какое-либо лицо действовало по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности. Он может, однако, рассматриваться как повод для смягчения наказания, если этого требуют интересы правосудия»54. Это правило практически повторяло ст.

 

8 Устава Международного Военного Трибунала.   Комиссией по международному праву был создан Проект кодекса о преступлениях против мира и безопасности человечества 1954 г. В него, в частности, было включено положение о том, что даже в обстановке, когда лицо действовало в соответствии с приказом своего правительства или вышестоящего должностного лица, это не освобождает его от ответственности, если по обстоятельствам времени оно имело возможность не подчиниться приказу55. К сожалению, этот Кодекс так и не был принят, хотя работа над его новым вариантом продолжается.   Попытки включить нормы об исполнении приказа, выработанные Международным Военным Трибуналом, в другие международно-правовые акты не всегда были успешными. По свидетельству заслуженного профессора юридического факультета Ратгерского университета (Кэмден, США) Роджера С. Кларка, поправка к ст. IV Конвенции о геноциде о дополнении этой статьи параграфом «Требование закона или приказа вышестоящих должностных лиц не оправдывают геноцида» принята не была. Не имели успеха и попытки регламентировать вопрос о приказах вышестоящих должностных лиц ни в Женевских конвенциях 1949 г., ни при подготовке в 1977 г.

 

протоколов к этим конвенциям56.   Однако, в несколько международных договоров нормы об исполнении приказа были все же включены. Так, § 3 ст. 2 Конвенции против пыток и других жестоких бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. гласит: «Приказ вышестоящего начальника или государственной власти не может служить оправданием пыток»57.

 

Профессор Кларк приводит также Межамериканскую конвенцию о пытках, которая исключает защиту ссылкой как на участие в акте государственной власти, так и на исполнение приказа вышестоящего должностного лица. Он же считает, что по смыслу ст.

 

3 Конвенции об апартеиде (так в тексте. — Д.В.), в которой заявляется, что ответственность за преступления по международному праву возникает независимо от мотивов поведения для частных лиц, членов организаций и учреждений и представителей государства, заложенному ее создателями, следует, что к решению вопроса об уголовной ответственности не имеют отношения ни положение подсудимого как государственного чиновника, ни какие бы то ни было соображения о приказах вышестоящих должностных лиц. Профессор Кларк добавляет по поводу исполнения приказа, что «вызывает удивление, что эта основная — среди Нюрнбергских — правовая норма не была со всей определенностью воспроизведена в последующих документах»58.   Еще одним международно-правовым актом, затрагивающим вопросы исполнения приказа или распоряжения, является Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка от 17 декабря 1979 г., принятый Генеральной Ассамблеей ООН и приложенный к резолюции 34/169 от 17 декабря 1979 г. Особое значение этот Кодекс имеет для сотрудников правоохранительных органов всех стран.

 

В ст. 5 Кодекса говорится: «Ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может осуществлять, подстрекать или терпимо относиться к любому действию, представляющему собой пытку или другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания, и ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может ссылаться на распоряжения вышестоящих лиц или такие исключительные обстоятельства, как состояние войны или угроза войны, угроза национальной безопасности, внутреннюю политическую нестабильность или любое другое чрезвычайное положение для оправдания пыток или других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания»59. Освещались вопросы, затрагивающие исполнение приказа или распоряжения сотрудниками правоохранительных органов, и в принятой Парламентской Ассамблеей Совета Европы 8 мая 1979 г. Декларации о полиции60.

 

В этой Декларации еще раз подтверждается, что сотрудник полиции не должен исполнять приказ, предписывающий применять к кому бы то ни было пытки и другие формы негуманного или унижающего обращения или наказания (п. 3 разд.

 

«А»). Иные указания должны исполняться, если они изданы надлежащим образом вышестоящим начальником, за исключением тех случаев, когда полицейскому известно или должно быть известно о том, что они незаконны, при этом никакие уголовные и дисциплинарные меры не могут быть применимы в отношении полицейского, отказавшегося выполнять незаконный приказ (п.п.

 

4 и 7 разд. «А»).

 

В п.п. 8 и 9 того же раздела на полицейского возлагается ответственность за свои собственные действия и за незаконные действия или бездействие, совершенные по его указанию, а также указывается на необходимость установления начальника, в конечном итоге ответственного за деяния того или иного исполнителя приказа61.   Таким образом, можно сделать вывод, что практика применения института исполнения приказа или распоряжения окончательно не сложилась, хотя претерпела значительные изменения с начала ХХ в. События Первой и Второй мировых войн заставили искать разрешение вопроса об ответственности лиц, совершивших преступления во исполнение приказа начальника, на уровне международного права. Тенденция отвергать ссылку на исполнение приказа в качестве обстоятельства, во всех случаях исключающего уголовную ответственность подчиненного, достаточно четко прослеживается в некоторых международно-правовых актах (Вашингтонский договор 1922 г.

 

об охране на море жизни нейтральных и невоюющих граждан, Уставы Международных Военных Трибуналов, Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него, Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и др.). К сожалению, в большинстве международно-правовых актов, содержащих нормы об ответственности за исполнение приказа или распоряжения, речь идет о случаях, когда преступность полученного приказа абсолютно бесспорна для исполнителя (например, приказ о применении пыток) либо в этих актах есть лишь общее положение о том, что исполнение приказа не освобождает от ответственности (Уставы Международных Военных Трибуналов), что ведет к необходимости дальнейшего толкования таких норм (что и сделал Международный Военный Трибунал в своем Приговоре, указав в качестве дополнительного условия на возможность «морального выбора»). В целом же можно согласится с мнением М. Обера, справедливо отметившего, что «вопрос о ссылке на приказы вышестоящих начальников в качестве оправдания не имеет в уголовном праве ни убедительного обоснования, ни точной формулировки»62.

 

Практика применения норм об исполнении приказа была различной в зависимости от времени проведения судебного процесса и инстанции, осуществлявшей правосудие. Нельзя не отметить, что результаты рассмотрения дел зачастую определялись не четкой юридической аргументацией той или иной точки зрения, а влиянием политической установки.

 

Особенно характерно это для судов Германии.

 

Дважды потерпевшая поражение в войнах, эта страна дважды была вынуждена под давлением стран-победительниц судить своих военнослужащих за военные преступления63. Понятно желание немецких судов оправдать своих соотечественников.

 

Если же под нажимом стран-победительниц обвинительные приговоры и выносились, то использовались различные средства для максимального снижения наказания.

 

Само собой разумеется, что юридическое значение таких прецедентов не слишком велико.   Отечественная юстиция, судившая гитлеровских преступников и их пособников, исходила из того, что ссылка на приказ не может оправдать лицо, совершившее военное преступление; такого же мнения придерживались почти все отечественные юристы. Такая точка зрения абсолютно правильна, если имеется в виду ситуация, о которой писал П.С.

 

Ромашкин: «Многочисленные приказы гитлеровского правительства и гитлеровских военных властей предписывали совершение таких действий, которые явно и несомненно для всех и каждого являются величайшим преступлением и вопиющим нарушением международного права. Преступный приказ вовсе не изменяет преступного характера чудовищных злодеяний, совершенных по этому приказу. Приказ сжигать на костре или зверски уничтожать в душегубках население — это не воинский приказ, а подстрекательство к совершению преступления, за которые должны строго наказываться как исполнитель, так и подстрекатель. Преступный характер гитлеровских приказов о злодеяниях и зверствах был очевиден для всех, в том числе для каждого немецкого солдата. Военнослужащий, выполнявший такие приказы…

 

не мог не знать, что такие действия — издевательство над международным правом и над законами всех стран»64. Приходится констатировать, что отечественные юристы весьма убедительно доказывали неправомерность ссылки на приказ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в наиболее простой для анализа ситуации, когда нет сомнений, что исполнитель приказа знал о его преступности. В этой ситуации ни с точки зрения международного, ни с точки зрения немецкого уголовного законодательства исполнитель не мог уйти от ответственности, указав на полученный приказ.   Однако есть случаи, когда противоправность приказа не столь очевидна. На это указывали зарубежные юристы Л. Оппенгейм65, Г. Латернзер66 и др. Они говорили о противоречиях между национальным и международным правом, о двойственном положении военнослужащих, обязанных под угрозой наказания и исполнять приказы, и соблюдать общеуголовные законы, о сложностях, связанных с обстановкой военных действий и т.д.

 

В таком случае преступность приказов не всегда была очевидна для исполнителей. С этой позиции заслуживает внимания приведенная выше аргументация Международного Военного Трибунала по делу Кейтеля и американского военного трибунала по делу главнокомандования гитлеровского вермахта. Несмотря на то, что американские военные трибуналы непосредственно после Второй мировой войны не принимали ссылку на приказ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в последующем американские суды не были столь последовательны, оправдав на основании ссылки на приказ военнослужащих США, совершивших преступления в ходе боевых действий во Вьетнаме67.  § 2.

 

Понятие и классификация приказов (распоряжений)   Жизнь современного общества весьма сложна и многообразна.

 

Безопасность и эффективность функционирования общества призвана обеспечить система управления, которая строится на основе отношений власти и подчинения. Лишь в том случае, когда одни лица (начальники) могут давать обязательные для исполнения указания другим лицам (подчиненным), управленческая вертикаль будет действовать надлежащим образом. Однако здесь кроется и большая опасность: начальник может использовать подчиненного для причинения вреда правоохраняемым отношениям, пользуясь обязательностью своих распоряжений для подчиненного. Ст. 42 УК РФ призвана урегулировать возможные ситуации, имеющие значение для уголовного права, связанные с исполнением или неисполнением обязательных указаний.   Очевидно, что не все указания подлежат исполнению. Нас может интересовать лишь ситуация, когда указания являются обязательными для исполнителя в силу нормативно закрепленной обязанности подчиняться полученному распоряжению. Не подкрепленная нормативно обязанность не может рассматриваться в качестве основания для оправдания действий исполнителя. Так, законодательство не предоставляет родителям неограниченной власти над детьми: хотя семейное законодательство и не регулирует досконально порядка осуществления взаимоотношений внутри семьи, ч. 1 ст. 7 Семейного кодекса РФ говорит о том, что «осуществление членами семьи своих прав и исполнение ими своих обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных граждан». Это означает, в частности, и то, что осуществление прав, вытекающих из брачно-семейных отношений, не должно приводить к совершению преступлений. Ранее во многих правовых системах власть родителей, а особенно отца, по отношению к детям (либо мужа по отношению к жене) признавалась столь значительной, что она приравнивалась к власти в рамках управленческой вертикали и поэтому влияла на уголовную ответственность. Так, в прошлом в Англии подчинение, основанное на брачных отношениях, рассматривалось в качестве основания для защиты: при совершении некоторых преступлений существовала презумпция того, что жена имеет право на оправдание, если она выполнила преступное деяние в присутствии мужа. Присутствие мужа считалось столь существенным фактором, который приравнивался к сильному принуждению с его стороны, что жена могла быть оправдана даже тогда, когда по делу отсутствовали доказательства действительного принуждения со стороны ее мужа. Правда, презумпция эта могла быть опровергнута доказательствами того, что жена принимала в преступлении настолько активное участие, когда это показывало, что ее воля не находилась под воздействием со стороны воли ее мужа68.

 

Отечественное уголовное право также учитывало специфику тогдашних семейных отношений. Об этом говорит, например, ст. 140 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., которая в ряду обстоятельств, уменьшающих вину и наказание, называла в качестве такового и случай, когда виновный «был вовлечен в сие преступление…

 

приказаниями…

 

людей, имевших над ним по природе или по закону высшую сильную власть»69.

 

Таким образом, по своей способности порождать обязательность повиновения власть «по закону» признавалась равной власти «по природе» (в первую очередь здесь имелась в виду власть в семье).   Следует сделать вывод, что в нынешних условиях обязанность подчиниться полученному указанию может возникнуть лишь в ситуации, когда такое указание основано на законе или ином нормативном акте, т.е. обеспечена силой правового принуждения. В противном случае полученное указание теряет свой основной признак — обязательность, и поэтому не может служить основанием для исключения уголовной ответственности.   Именно обязательность для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством России, возведена в ранг организационно-функционального принципа государственной службы.

 

Ю.Н.

 

Старилов справедливо отмечает по этому поводу, что «отсутствие принципа обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями, может породить в системе управления хаос, безответственность чиновников, злоупотребления по службе и т.п.»70.   Названия актов, содержащих обязательные для исполнения указания, могут быть самыми различными: приказ, распоряжение, директива, указание, указ, приказание, предписание и т.д. В большинстве случаев само это название не имеет значения (название требования будет иметь значение лишь в случае, когда обязательность исполнения будет связана с определенной формой требования). В связи с этим следует признать, что под приказом или распоряжением в ст. 42 УК РФ понимаются все различные по названию требования, объединенные одной общей чертой — основанной на законе или ином нормативном акте обязательностью для исполнения. Термин «приказ», несомненно, может считаться родовым по отношению к названию иных актов управления. С.И.

 

Ожегов определяет приказ как «обязательное для исполнения официальное распоряжение начальника, того, кто облечен властью»71. Формально-юридически термин «распоряжение» в тексте ст. 42 УК РФ может показаться излишним. Однако исключение его из закона будет нецелесообразным, поскольку текст закона должен быть по возможности максимально ясен для лица, не имеющего специального образования. Не секрет, что термин «приказ» у большинства граждан ассоциируется в первую очередь с военной или иной сходной службой, и поэтому дополнительное использование термина «распоряжение» может помочь снять возможные сомнения относительно сферы действия положений ст. 42 УК РФ.   Какие же признаки присущи приказу или распоряжению?   В ситуации, когда издается приказ или распоряжение, должны принимать участие как минимум две стороны: сторона, отдающая приказ, и сторона, к которой этот приказ обращен. Для того чтобы приказ (приказ рассматривается как родовое понятие) был обязательным для исполнения, между сторонами должны возникнуть специфические отношения — отношения власти и подчинения.

 

Чаще всего такие отношения возникают в процессе производственной, служебной, профессиональной деятельности субъектов, однако в ряде случаев отдельные категории лиц наделяются правом давать обязательные для исполнения указания независимо от наличия между сторонами отношений служебной или профессиональной зависимости. Так, сотрудник милиции может потребовать у гражданина, нарушающего общественный порядок, прекращения противоправных действий, и требование это будет обязательным для исполнения.

 

В данном случае возникают отношения власти и подчинения, но отношения служебной зависимости отсутствуют, однако данный факт не лишает требования сотрудника милиции качества обязательности.

 

Следует отметить, что обязанность повиноваться должна быть нормативно закреплена: она вытекает либо из закона (КЗоТ, Закон «О милиции»), либо из иных нормативных актов (Положение о службе в органах внутренних дел, различные Уставы, ведомственные инструкции, внутренние акты предприятий).   Субъектом, отдающим приказ, является либо уполномоченное на то лицо, либо орган, наделенный соответствующей властью. В том случае, если приказ издается каким-либо органом, следует учесть специфику взаимоотношений внутри органа и порядок принятия им решений. Думается, что ответственность за отдачу приказа несет орган в лице его сотрудников в том случае, если решения в нем принимаются коллегиально и эти решения имеют обязательный характер.

 

При этом если решение противоречит уголовному закону, не должны привлекаться к ответственности лица, голосовавшие против такого решения.

 

Если же решения коллегиального органа носят совещательный характер, то ответственность за издание приказа, пусть даже соответствующего решению указанного органа, ложится на лицо, издавшее обязательное для исполнения предписание.   Так, в соответствии с п. 11 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации решения коллегии указанного министерства принимаются большинством голосов ее членов, оформляются протоколами и проводятся в жизнь приказами министра внутренних дел72, т.е.

 

именно на министра возлагается ответственность за законность принятых решений.   Субъект, выполняющий распоряжение, имеет нормативно закрепленную обязанность исполнить полученное указание.

 

В том случае, когда речь идет об исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, при решении вопроса о преступности деяния исполнителя приказа не имеет значения — исходил ли приказ от коллегиального органа или от конкретного лица. Однако исполнителем приказа может быть только физическое лицо (лица). Независимо от того, как указан в приказе его исполнитель (исполнители) — конкретно названы по фамилиям или должностям, либо назван орган или группа людей, которые обязаны выполнить приказ, — вопрос об уголовной ответственности будет решаться применительно к действиям конкретных физических лиц (исходя из принципа личной и виновной ответственности, присущего отечественному уголовному праву).   Наконец, приказ должен предписывать совершение определенных действий или запрещать их совершение. С точки зрения уголовного права нельзя говорить о том, что приказ предписывает лишь совершение действий. Независимо от того, входит ли издание и исполнение приказа в сферу действия уголовного права, совершенно очевидно, что требования, которые содержатся в приказе, могут не ограничиваться лишь предписанием совершить определенные действия. Приказ может обязать воздержаться от каких-либо действий либо быть направлен на изменение правового статуса лица (назначение на должность, снятие с должности), на поощрение или наказание подчиненных (объявление благодарности или выговора) и т.д. Однако нас последние приказы не интересуют, поскольку они не предписывают совершение каких-либо деяний. Поэтому вполне достаточно будет дать определение приказа или распоряжения применительно лишь к ст. 42 УК РФ. Таким образом, приказ или распоряжение — это основанное на законе или ином нормативном акте обязательное для исполнения требование о совершении либо несовершении определенных действий обладающего властными полномочиями лица или органа, направленное (обращенное) к лицу либо к группе лиц.   Возникает вопрос о том, относится ли исполнение требований нормативных актов к сфере действия ст. 42 УК РФ. Очевидно, что не относится, поскольку в ст. 42 УК говорится именно о приказе или распоряжении, порождающем обязанность повиноваться. В отличие от нормативного акта, регулирующего типичные общественные отношения через установление соответствующих правил поведения, действующих в неограниченном числе случаев и не имеющих конкретно названного адресата, приказ или распоряжение, напротив, содержат предписания о действиях в условиях сложившейся обстановки и указания по поводу адресата требований. Если возникает противоречие между предписанием нормативного акта и положениями, закрепленными в законе, то возникшая коллизия должна быть разрешена в пользу закона.   В том случае, когда ставится цель расширить перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, за счет исполнения требований нормативных актов, то следует прислушаться к мнению Ю.В. Баулина, который включал в одно родовое понятие «выполнение правовых обязанностей» и исполнение приказа или распоряжения, и выполнение профессиональных, служебных, воинских и других обязанностей, и коллизию юридических обязанностей. Ю.В. Баулин указывал, что эти поступки, исключающие преступность деяния, обязательны, однозначны, безусловны и непререкаемы, так как общество и государство испытывают в них потребность и обеспечивают ее правовыми санкциями, и это лишает субъекта правовой обязанности возможности отказаться от причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны при наличии к тому оснований73. Если расширение сферы действия института обстоятельств, исключающих преступность деяния, будет осуществляться путем включения в него иных, помимо исполнения приказа или распоряжения, поступков, представляющих собой выполнение юридических обязанностей, то было бы логичнее не включать в Уголовный кодекс отдельные нормы, касающиеся специальных случаев, а создать единую норму «Выполнение правовых (или юридических) обязанностей».   Другой важный вопрос — какие приказы можно назвать незаконными, преступными, а какие — законными. Большинство авторов выделяют эти три вида приказов (распоряжений)74, причем преступный приказ считается разновидностью незаконного. Однако не все признают уголовно-правовое значение незаконного приказа, не являющегося преступным. Так, В.Я. Григенча пишет, что приказ входит в зону действия уголовного права лишь тогда, когда в результате его исполнения причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам, поэтому приказы с этой позиции можно разделить на законные, в результате правомерного исполнения которых причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам, и преступные75.

 

В то же время данные проведенного исследования свидетельствуют, что по мнению 86,2 % опрошенных сотрудников органов внутренних дел незаконные и преступные приказы (распоряжения) не следует отождествлять. Не видят разницы между незаконным и преступным приказом (распоряжением) 10,7 % опрошенных, и лишь 3,1 % сотрудников затруднились с ответом.

 

При разработке понятий незаконного и законного приказов можно пойти двумя путями: либо сначала дать определение законного приказа, а затем указать критерии, по которым выделяется незаконный приказ, либо дать определение незаконного приказа и сравнить его с общим понятием приказа. В.Я. Григенча приводит такие признаки законного приказа: а) он отдан компетентным автором; б) приказ соответствует закону по существу; в) приказ соответствует цели закона; г) соблюдены процессуальные правила отдачи приказа. Приказ, не удовлетворяющий хотя бы одному из указанных критериев, считается незаконным76.

 

Другим путем пошел В.И. Михайлов, выделивший два аспекта преступного приказа: формальный (явное несоответствие действий требованиям уголовного закона) и материальный (очевидная направленность этих действий на причинение реального вреда здоровью, правам граждан, их имуществу, а также интересам общества и государства). Соответственно, преступными являются приказ или распоряжение, предписывающие совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на причинение реального вреда здоровью, правам граждан, их имуществу, интересам общества и государства77.

 

Автор придерживается мнения, что все приказы или распоряжения делятся на законные и незаконные, незаконные приказы в свою очередь могут быть преступными и непреступными.   Представляется, что законные приказ или распоряжение должны удовлетворять всем тем признакам, которые были указаны выше при рассмотрении общего понятия приказа или распоряжения и не должны предписывать совершение умышленного преступления. Следует сказать, что в данном случае можно согласиться с В.Я.

 

Григенчей по поводу того, что в сферу действия уголовного права попадают лишь те законные приказы, которые в результате их правомерного исполнения привели к причинению вреда охраняемым уголовным законом отношениям. Так, Верховным Судом СССР рассматривалось дело в отношении Котлярова, который обвинялся в нарушении трудовой дисциплины на транспорте.

 

Управляемый им пароход был введен для погрузки сахара в порт Кайбариен местным лоцманом и был установлен на рейде при глубине 30-31 фут, как указал лоцман. После остановки парохода лоцман проинструктировал Котлярова о курсе выхода из порта, заявив, что присутствие лоцмана при выходе из порта не требуется. При попытке выйти из порта пароход сел на мель, поскольку глубина оказалась 28-29 футов, т.е. лоцман дал Котлярову неверные сведения и неправильно его инструктировал. Верховный Суд СССР уголовное дело в отношении Котлярова прекратил, указав, что «подсудимый, руководствовавшийся в своих действиях законными указаниями уполномоченного на то третьего лица, не может отвечать за вредные последствия, предусмотреть которые обязано было лицо, давшее эти указания»78. Это решение актуально и сейчас.   Незаконный приказ, как уже отмечалось, может быть преступным либо непреступным. При этом исполнение преступного приказа должно повлечь совершение умышленного преступления. Для целей классификации (но не для определения преступности или непреступности деяний исполнителя предписания!) не имеет значения психическое отношение исполнителя приказа (распоряжения) к совершаемому им деянию или наступившим последствиям. В силу этого возможны следующие ситуации.   1. И лицо, отдавшее приказ (распоряжение), и исполнитель сознают, что совершают умышленное преступление. В таком случае приказ или распоряжение лишь прикрывают преступную деятельность указанных лиц, придают ей видимость законной.

 

Поэтому налицо соучастие, при этом лицо, отдавшее приказ или распоряжение, чаще всего будет выступать в роли подстрекателя, но при определенных условиях он может быть организатором, соисполнителем или пособником. Лицо, выполнившее преступное требование, в большинстве случаев будет исполнителем преступления, но может быть и пособником79.

 

Таким образом, перед нами ситуация, которую ст. 42 УК определяет как совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, поэтому ответственность исполнителя приказа или распоряжения должна наступать на общих основаниях, не говоря уж об ответственности лица, отдавшего приказ.

 

К таким ситуациям суды СССР и России давно выработали единый подход: уголовная ответственность исполнителя преступного приказа (распоряжения) не исключается. Верховным Судом РСФСР была признана виновной в неоднократном выпуске недоброкачественного кирпича в результате нарушения технологической дисциплины начальник отдела технического контроля завода Мамаева. Ее действия были квалифицированы по ст. 152 УК РСФСР 1960 г., как и действия директора этого завода Федоренко, а также главного инженера Аверкина. Мамаева в суде пояснила, что она, выписывая паспорта на недоброкачественную, не соответствующую ГОСТу продукцию, с указанием о соответствии ее определенному сорту и ГОСТу, пыталась воспрепятствовать выпуску нестандартной продукции, но поскольку руководители завода оказывали на нее давление, она подчинялась им, и нестандартная продукция отпускалась потребителям80. Суд справедливо признал Мамаеву виновной, поскольку она подчинилась явно преступным распоряжениям.   Следует также иметь в виду, что преступный приказ может как удовлетворять формальным требованиям, вытекающим из общего понятия приказа, так и нарушать их.   2. Лицо, отдавшее приказ или распоряжение, осознает, что в результате исполнения его требований будет совершено умышленное преступление, в то же время исполнитель приказа действует невиновно. В этом случае налицо посредственное исполнение, поэтому тот, кто отдал преступный приказ или распоряжение, будет нести ответственность как исполнитель преступления, при этом исключается ответственность лица, выполнившего обращенное к нему требование, в силу отсутствия вины. Верховный Суд СССР указал в свое время по одному из дел, что «выполнение должностным лицом распоряжения начальника, отданного последним с преступной целью, не содержит состава преступления, если должностное лицо не знало и не должно было знать о преступных целях отдавшего распоряжение»81.   3. Лицо, отдавшее приказ или распоряжение, стремится достичь преступного результата, т.е. действует умышленно, в то время как исполнитель относится к преступным последствиям неосторожно. И.И. Слуцкий по поводу такой ситуации писал, что «неосторожное выполнение подчиненным приказа, отданного начальником с преступной целью, следует рассматривать не по правилам о соучастии в преступлении, а как самостоятельное преступление или проступок»82.   Незаконный непреступный приказ (распоряжение) не соответствует хотя бы одному из требований, которые выработаны при рассмотрении общего понятия приказа: приказ отдан неуполномоченным лицом, действия, предписанные приказом, не входят в компетенцию исполнителя, не соблюдены процессуальные правила отдачи приказа и т.д. Такой приказ, как и преступный незаконный приказ, не является обязательным для исполнителя. По мнению И.Г.

 

Погребняка, неправомерные требования вообще «не являются приказом и не должны им называться»83, однако соответствующего нового термина указанный автор не приводит.

 

Отдавая непреступный незаконный приказ (распоряжение), лицо не преследует преступных целей.

 

Если в результате исполнения такого приказа не был причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, то уголовная ответственность не наступает, следовательно, эта ситуация находится вне сферы действия уголовного права. Нас больше интересуют те случаи, когда вред правоохраняемым интересам причиняется.

 

В этом случае психическое отношение к наступившим последствиям у исполнителя может быть неосторожным либо вина может отсутствовать вовсе, соответственно уголовная ответственность должна наступать либо за неосторожное преступление, либо она не наступает вообще. Лицо, отдавшее приказ или распоряжение, исполнение которых привело к причинению вреда охраняемым уголовным законом отношениям, должно нести ответственность за неосторожное преступление (например, по ст.

 

293 УК — «Халатность»).   Таким образом, следует отметить, что в основании деления незаконных приказов или распоряжений на преступные и непреступные лежит психическое отношение к совершаемому деянию лица, отдавшего приказ или распоряжение. Приказ (распоряжение) будет преступным, если это лицо осознавало, что в результате его исполнения будет совершено умышленное преступление. При этом не имеет значения, осознавал ли данный факт исполнитель приказа или распоряжения.

 

§ 3. Условия правомерности действий (бездействия)  исполнителя приказа или распоряжения,  относящиеся к полученному требованию   Для эффективного применения на практике института исполнения приказа или распоряжения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, должны быть разработаны условия, которые помогли бы решить вопрос об уголовной ответственности исполнителя приказа или распоряжения. Кроме того, необходимо классифицировать эти условия, учитывая, что применительно к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, такие классификации условий существовали и ранее. Так, применительно к необходимой обороне традиционно выделялись условия, характеризующие посягательство, и условия, характеризующие защиту84; к задержанию лица, совершившего преступление — условия, относящиеся к поведению задерживаемого, и условия, относящиеся к действиям задерживающего85, и т.д. Классификацию условий правомерности деяний лица при исполнении приказа или распоряжения можно также произвести, предварительно установив в целом условия правомерности действий (бездействия) лица при исполнении им приказа или распоряжения.   Э.Ф. Побегайло выделяет два условия правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение: 1) соответствие приказа или распоряжения требованиям закона; 2) отсутствие у исполнителя сознания незаконности полученного предписания. Поскольку «соответствие приказа или распоряжения требованиям закона» может пониматься очень широко, появляются следующие замечания. Если приказ (распоряжение) полностью согласуется с законом как по форме, так и по содержанию, иными словами является законным, то не может идти речи о втором условии — отсутствии у исполнителя приказа сознания его незаконности, поскольку отсутствует сама незаконность приказа. В этом случае нет оснований говорить о «первом» и «втором» условии правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения. Скорее следует сказать о том, что эти условия относятся к различным ситуациям. Причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения в рамках закона не может рассматриваться как преступление уже в силу того, что закон не был нарушен. Говорить же о психическом отношении исполнителя приказа (распоряжения) к полученному предписанию имеет смысл лишь в том случае, когда приказ являлся незаконным.   Оспаривать же в целом значение психического отношения к исполняемому указанию вряд ли следует. Несомненно, что если приказ незаконен, то ключевое значение для решения вопроса о преступности действий исполнителя приказа (распоряжения) будет иметь вопрос о том, сознавал ли исполнитель незаконность или преступность полученного требования. Учитывая в первую очередь именно этот фактор, решали вопрос о квалификации действий исполнителя приказа многие видные юристы. Так, А.И. Санталов писал: «Следовательно, если и исключается в определенных случаях уголовная ответственность за исполнение преступного приказа, то не в силу объективных оснований.

 

Такими основаниями могут быть только основания субъективные, т.е. отсутствие вины»86. Такого же мнения придерживался и М.Д. Шаргородский87, а из современных авторов — В.Я. Григенча88.   П.С.

 

Дагель и Д.П. Котов, признавая, что уголовно-правовое значение имеет лишь преступный приказ, в соответствии с которым субъект совершил общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, или приказ, исполнение которого привело к совершению такого деяния (разработанное этими учеными понятие преступного приказа отличается от предложенного автором), для исключения виновности действий исполнителя выдвинули два условия. Во-первых, приказ должен быть обязателен для субъекта, т.е. требуется, чтобы он был отдан соответствующим начальником, не выходил за пределы компетенции начальника и исполнителя, был отдан в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы. Во-вторых, лицо, выполнившее приказ, не знало и не должно было (или не могло) знать о преступном характере приказа89. Предложенные П.С. Дагелем и Д.П.

 

Котовым условия характеризуют не только психическое отношение исполнителя приказа к его содержанию (преступен приказ или нет), но и объективно существующую и формально закрепленную обязательность приказа.   А.А. Пионтковский считал, что законный приказ, т.е. отданный соответствующим начальником своему подчиненному, не выходящий за пределы компетенции приказывающего, по своему содержанию не предписывающий чего-либо явно преступного и отданный с соблюдением надлежащей формы, если таковая требуется законом, устраняет противоправность совершенных исполнителем действий. Кроме того, по мнению А.А. Пионтковского, устранял противоправный характер действий подчиненного и законно отданный ему по службе приказ, который впоследствии оказался преступным; ответственность в этом случае возлагалась лишь на начальника, отдавшего приказ.

 

Незаконный приказ не считался обязательным, и поэтому если подчиненный сознавал его незаконность, то совершенные действия подлежали вменению ему в умышленную вину90. Учитывая, что под незаконным понимается в этом случае только приказ, предписывающий совершить лишь преступное деяние (иначе как можно представить «законно отданный приказ», оказавшийся по содержанию преступным), то этот вывод представляется правильным. Однако назвать такой приказ «законно отданным», по мнению автора, нельзя.

 

Ни один нормативный акт не дозволяет принуждать подчиненного посредством приказа к совершению преступления. Такой приказ ни при каких условиях не может быть назван даже «законно отданным», поскольку именно закон, на основании которого начальник наделяется правом давать обязательные для исполнения указания, запрещает отдавать преступные приказы. Такой приказ может быть отдан в соответствии с формальными требованиями, предъявляемыми к такого рода актам, но это не делает его более законным.

 

В середине 80-х гг. ХХ в. была разработана теоретическая модель Общей части Уголовного кодекса. В нее вошла и ст. 55 «Исполнение обязательного приказа» следующего содержания:   (1) Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, за исключением исполнения явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения).   (2) Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия, совершенные во исполнение приказа начальника, определяется с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР91.   Комментируя предложенную статью, один из авторов теоретической модели А.Б. Сахаров указал, что исполнение обязательного приказа (распоряжения) в принципе исключает уголовную ответственность за причинение вреда охраняемым законом интересам, кроме случаев, когда приказ (распоряжение) был явно незаконным или преступным. Термин «явно» должен был указывать на то, что исполнитель сознавал незаконность или преступность приказа (распоряжения), неосторожность в отношении характера исполняемого приказа (распоряжения) должна исключать ответственность подчиненного, так как требование ревизии подчиненными получаемых указаний противоречило бы принципам единоначалия и дисциплины.   Незаконность приказа (распоряжения), по мнению А.Б. Сахарова, могла выражаться главным образом в формальных обстоятельствах, аналогичных тем, о которых неоднократно упоминалось выше (несоблюдение установленной формы, неправомочность лица, отдавшего приказ, и т.д.), а его преступность — несоответствием задачам, целям, интересам данного предприятия, учреждения, организации, целям, интересам государства и общества, охраняемым законом правам граждан и т.п. Кроме того, приказ должен быть юридически обязательным92, т.е. и в этом случае А.Б. Сахаров выделяет условия, относящиеся как непосредственно к приказу (распоряжению), так и к психическому отношению к полученному указанию.   Рассматривая в качестве основного условия непреступности действий исполнителя приказа (распоряжения) обязательность полученного требования, А.И. Бойко считает, что это свойство порождается двумя обстоятельствами: соответствием приказа или распоряжения внешним требованиям (реквизитам) и его обязательностью именно для данного исполнителя. При этом обязательность предписания с точки зрения его законности предполагает, что приказ или распоряжение отданы начальством в пределах полномочий, надлежащим образом оформлены или доведены до сведения исполнителей, не должны предписывать выполнение преступных действий или воздержание от активного поведения, что с неизбежностью повлечет тяжкие последствия, указания отдаются соответствующим начальником именно своему подчиненному. С другой стороны, индивидуальная обязанность выполнить надлежащим образом отданные приказы или распоряжения возникает на основании ведомственных инструкций и положений, трудовых договоров, отраслевых Уставов, должностного положения исполнителя.

 

Соблюдения этих условий достаточно для того, чтобы признать действия (бездействие) исполнителя приказа (распоряжения) непреступными. Иная ситуация возникает тогда, когда предписание является заведомо незаконным или преступным93.   А.И. Бойко фактически дополняет объективные условия непреступности действий исполнителя приказа или распоряжения, которые характеризуют обязательность полученного требования, субъективным критерием, заключающимся в том, что приказ (распоряжение) не должен быть заведомо преступным или незаконным для исполнителя.   Комментарий А.И.

 

Бойко относится к действующему уголовному законодательству, что повышает его ценность. Однако интересные для нас идеи можно отыскать еще у дореволюционных юристов.

 

Так, Н.С. Таганцев полагал, что наряду с уже приведенными условиями, касающимися того, что приказ должен был быть отдан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности и в надлежащей форме (если таковая установлена законом), не должно быть выхода за рамки предписанного приказом поведения. Кроме того, Н.С. Таганцев писал, что «если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении»94.   Итак, условия правомерности действий лица при исполнении приказа или распоряжения следует разделить на две группы: условия, относящиеся к приказу (распоряжению), и условия, предъявляемые к поведению исполнителя приказа (распоряжения).   Условия, относящиеся к приказу (распоряжению) в первую очередь определяют, является ли это предписание обязательным для исполнения. Во многом эти условия соответствуют признакам приказа (распоряжения).   Во-первых, приказ должен быть отдан лицом, имеющим право давать указания исполнителю, причем право это должно быть нормативно закреплено. Отдающий приказ (распоряжение) может обладать этим правом в силу того, что является начальником для исполнителя предписания, поскольку занимает более высокое положение на служебной лестнице. В зависимости от сферы деятельности начальника и подчиненного будет меняться и то нормативное основание, которое позволяет одному лицу давать обязательные для исполнения указания другому. В конкретных учреждениях, организациях, на предприятиях могут существовать Правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции либо иные документы, подтверждающие это право. Однако основой для этих актов является ст.

 

127 КЗоТ, которая гласит: «Работники обязаны работать честно и добросовестно, блюсти дисциплину труда, своевременно и точно исполнять распоряжения администрации…»   Общевоинские Уставы Вооруженных Сил РФ закрепляют для военнослужащих принцип беспрекословного исполнения всех указаний и распоряжений начальников.

 

Положение о федеральной государственной службе, в свою очередь, устанавливает правило, согласно которому государственный служащий обязан исполнить все приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, изданные в пределах их должностных полномочий, за исключением явно незаконных95, и т.д.   Таким образом, право давать обязательные для исполнения указания имеет две стороны в отношениях начальника и подчиненного в сфере служебной деятельности:   1) начальник занимает более высокое служебное положение по отношению к лицу, к которому обращено указание, причем право издавать такие указания вытекает из закона, ведомственного или иного нормативного акта, не противоречащего закону. Соответственно, праву начальника давать обязательные распоряжения должна корреспондировать обязанность того, кому адресован приказ (распоряжение) их выполнить;   2) приказ (распоряжение) должны относиться к компетенции начальника, то есть предписание не только должно быть отдано лицу, обязанному подчиняться указаниям издавшего приказ (распоряжение), но и не выходить за рамки полномочий начальника.   Если приказ (распоряжение) отданы лицом, не имеющим на то права, т.е. либо отдающий приказ (распоряжение) не является начальником для адресата требования, либо он действует с превышением предоставленных ему полномочий, то такое указание не может считаться обязательным для исполнения, иначе говоря, законным.   Однако не всегда между лицом, наделенным правом отдавать обязательные для исполнения указания, и лицом, которое должно выполнить эти требования, существуют отношения служебной зависимости. Целый ряд субъектов имеет право отдавать обязательные указания иным лицам для обеспечения эффективного исполнения возложенных на этих субъектов функций. Естественно, что такое право тоже основывается на законе. Речь в первую очередь идет о представителях силовых структур. Наряду с уже упоминавшимися в этой связи сотрудниками милиции таким правом наделены, например, военнослужащие внутренних войск МВД РФ и судебные приставы.

 

Согласно ст. 39 Закона «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации», «законные требования военнослужащих внутренних войск при исполнении ими своих служебных обязанностей обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами Российской Федерации». Аналогичная норма содержится в Законе «О судебных приставах»: «Требования судебного пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 14). Вообще же подобные положения включены во многие законодательные акты, содержащие нормы о государственном регулировании в той или иной отрасли. Так, согласно ст. 31 Воздушного кодекса РФ «требования инспекторов и инспекторских служб, предъявляемые в связи с проведением проверок, являются обязательными для исполнения гражданами и юридическими лицами». Обращает на себя внимание то, что законодатель не всегда говорит о том, что исполнению подлежат лишь законные требования субъектов, наделенных властными полномочиями. Такое отличие в решении вопроса при сходных обстоятельствах (по крайней мере, кажущееся) не вполне понятно. Если применительно к отношениям, регулируемым ст. 31 Воздушного кодекса РФ, еще можно предположить, что невыполнение требований в области гражданской авиации может повлечь непоправимые последствия, и поэтому предъявленное требование подлежит безусловному выполнению без оценки того, является ли оно законным или нет, то совсем неясно, чем принципиально отличаются указания военнослужащего внутренних войск, чьи требования должны быть законны для приобретения ими статуса обязательных для исполнения, и судебного пристава, в отношении указаний которого такой оговорки нет. Подобная непоследовательность законодателя прослеживается и в других нормативных актах.

 

Скажем, в соответствии со ст. 422 Таможенного кодекса РФ, «законные распоряжения или требования должностного лица таможенного органа Российской Федерации обязательны для исполнения предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами и их должностными лицами и иными работниками, а также физическими лицами». Представляется, что рациональнее было бы придерживаться одной линии при решении вопроса о том, какие требования являются обязательными. Логичнее указать во всех подобных случаях, что исполнению подлежат лишь законные требования тех или иных лиц, наделенных правом такие требования издавать.

 

Вторым условием правомерности деяний исполнителя приказа (распоряжения) является требование о том, что действие (бездействие), предписываемое адресату указания, должно находиться в нормативно закрепленной компетенции исполнителя. В определенной степени это требование было изложено еще Петром I в Артикуле Воинском, правда, применительно лишь к военной службе: «Ежели кто из офицеров салдатам, под командою его сущым, что нибудь прикажет, которое к службе его величества не касается, и службе салдатской непристойно, тогда не должен офицера в том слушать…»96 Современное законодательство предписывает выполнять лишь те обязанности, которые возложены на лицо в установленном порядке.

 

Так, Законом «Об основах государственной службы Российской Федерации» в ст. 10 «Основные обязанности государственного служащего» установлено, что государственный служащий обязан «добросовестно исполнять должностные обязанности», «исполнять приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, отданные в пределах их должностных полномочий, за исключением незаконных». Руководители не наделены правом давать подчиненному указания, не входящие в сферу его должностных обязанностей.

 

Следовательно, государственный служащий при получении от вышестоящего руководителя указания, выходящего за пределы компетенции подчиненного, имеет право такое указание не выполнять, поскольку оно является незаконным и по этой причине не может быть признано обязательным для государственного служащего. Кодекс законов о труде Российской Федерации, в свою очередь, устанавливает в ст. 24, что администрация предприятия, учреждения, организации не вправе требовать от сотрудника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом). Из этого можно сделать вывод, что указания работнику (в т.ч. не являющемуся государственным служащим) о выполнении работы, не входящей в его трудовые обязанности, по общему правилу, нельзя считать правомерными, следовательно, он может отказаться от исполнения этих указаний.   Третьим условием правомерности деяний лица, исполняющего приказ или распоряжение, которое относится к полученному указанию, является форма приказа (распоряжения). Это условие действует лишь тогда, когда имеется установленная форма того или иного предписания, что бывает далеко не всегда. Исходя из этого, можно сказать, что требование о соблюдении установленной формы приказа или распоряжения может считаться факультативным при решении вопроса о правомерности действий исполнителя приказа (распоряжения). В.И. Михайлов отмечает по этому поводу: «Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения служебного предписания. В практике организации управления приказы отдаются в письменной, устной и наглядно-демонстрационной формах (при помощи знаков, флажков и пр.), а также, как отмечается в ст. 36 Устава внутренней службы, — могут быть переданы по техническим средствам связи»97.

 

Законодательство в большинстве случаев не содержит указаний на конкретную форму, в которую должно быть облечено требование, однако такие нормы могут содержаться в ведомственных инструкциях, внутренних актах предприятий, учреждений, организаций и т.д.

 

Как пример предписанной нормативным актом формы распоряжения может быть рассмотрен случай, предусмотренный п. 14 Положения о федеральной государственной службе. В той ситуации, когда государственный служащий сомневается в правомерности полученного для исполнения распоряжения, он должен незамедлительно сообщить об этом в письменной форме своему непосредственному руководителю и руководителю, отдавшему распоряжение. Обязанность выполнения распоряжения у подчиненного возникает лишь в том случае, когда вышестоящий по должности руководитель письменно подтвердит данное распоряжение98.

 

Нередко упоминается письменная форма предписания в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР, например, ст. 211 УПК РСФСР предоставляет право прокурору при осуществлении надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия вмешиваться в деятельность следствия и, наряду с другими полномочиями, давать письменные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении или отмене меры пресечения, квалификации преступления, производстве отдельных следственных действий и розыске лиц, совершивших преступления.

 

Ст. 212 УПК РСФСР указывает на обязательность таких предписаний для органов дознания и предварительного следствия, причем их обжалование вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнение. В качестве же гарантии процессуальной самостоятельности следователя закреплено исключение из этого общего правила: в законе определен перечень вопросов, несогласие с позицией прокурора по которым позволяет следователю уклониться от исполнения полученного указания при условии обжалования предписания вышестоящему прокурору. В соответствии с ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР это касается несогласия следователя с указаниями прокурора о привлечении в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объеме обвинения, направлении дела для предания обвиняемого суду или прекращении дела. При расхождении с позицией прокурора в этом случае следователь вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. Вышестоящий прокурор может либо отменить указания нижестоящего прокурора, либо поручить производство следствия по этому делу другому следователю.   Таким образом, несоблюдение предусмотренной формы предписания порождает право лица, которому это предписание адресовано, не выполнять указание, следовательно, приказ (распоряжение) теряет признак обязательности.   Может возникнуть вопрос о том, как согласуется требование о соблюдении установленной формы предписания и необходимость решения неотложных проблем в чрезвычайных условиях (техногенная катастрофа, стихийное бедствие, боевые действия и т.п.). В такой обстановке соблюдение установленной формы может оказаться невозможным либо приведет к потере времени. Однако причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение приказа или распоряжения в том случае, когда они не облечены в надлежащую форму, не может быть оправдано ссылкой на ст.

 

42 УК РФ, поскольку не соблюдено требование об обязательности полученного указания (конечно, если в соответствующем нормативном акте не предусмотрена возможность отступления от необходимости соблюдать установленную форму предписания в обстановке чрезвычайного характера). Есть основания полагать, что в этом случае вопрос об ответственности исполнителя приказа (распоряжения) должен решаться в рамках положений о крайней необходимости либо обоснованном риске.   Четвертое условие правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения, касающееся самого требования, затрагивает содержание приказа: приказ (распоряжение) не должен предписывать совершение незаконного деяния. Условие это имеет самостоятельный характер лишь в случаях, когда исполнитель приказа (распоряжения) действует во исполнение законного предписания, а эта ситуация ст. 42 УК РФ не предусмотрена, хотя заслуживает отдельного рассмотрения. Применительно же к ст.

 

42 УК можно сказать следующее: приказ или распоряжение, содержащие предписание совершить незаконные (в том числе преступные) деяния, объективно не являются обязательными для исполнителя, поскольку ни один нормативный акт не разрешает лицу, наделенному властными полномочиями, принуждать другого человека к совершению противоправного деяния. Однако это правило будет иметь значение лишь после анализа психического отношения исполнителя приказа (распоряжения) к полученному предписанию, его форме и содержанию. Основой для решения вопроса об ответственности исполнителя незаконного приказа (распоряжения) будет являться не объективно противоправное содержание полученного им требования, а осознание исполнителем этого факта.   В этой связи представляет определенный интерес дело по обвинению Орешкина и Григорьева в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 211 УК РСФСР 1960 г. Орешкин, инструктор автомотоклуба ДОСААФ, и Григорьев, курсант этого клуба, отрабатывали упражнение по практической езде на грузовой автомашине.

 

По предложению Орешкина Григорьев отклонился от установленного маршрута, употреблял пиво, перевозил в необорудованном для перевозки людей кузове знакомых Орешкина.

 

В пути следования автомашина попала в ледяную колею, при этом Григорьев, не имевший достаточных навыков, не справился с управлением, а сидевший рядом с ним Орешкин не оказал ему требуемой в этом случае помощи. В результате машина перевернулась, один из перевозимых в кузове пассажиров погиб, а другой получил телесные повреждения.

 

Верховный Суд РСФСР оправдал Григорьева, так как он в соответствии с Инструкцией о правах обучающегося и обучаемого во время езды целиком должен был подчиняться указаниям инструктора и поэтому не мог воспрепятствовать перевозке пассажиров в кузове99. Не оспаривая в целом решение суда об оправдании Григорьева, следует сказать, что указания инструктора Орешкина были явно незаконными, и это обстоятельство лишало их обязательности. По мнению автора, исполнение заведомо незаконного предписания не должно исключать уголовную ответственность в случае причинения вреда охраняемым законом отношениям.    § 4. Условия правомерности действий (бездействия)  исполнителя приказа или распоряжения,  относящиеся к поведению исполнителя   Помимо условий, относящихся к полученному приказу (распоряжению) и характеризующих в основном объективную обязательность полученного требования, следует также рассмотреть условия, относящиеся к действию (бездействию) исполнителя приказа или распоряжения, и проанализировать психическое отношение исполнителя к полученному указанию, своим действиям и их последствиям.   Непременным условием исключения преступности деяния исполнителя приказа (распоряжения) является требование, согласно которому исполнитель приказа (распоряжения) не должен выходить за рамки предписанного ему поведения. О такой ситуации писал В.Я. Григенча: «Нет соучастия и в том случае, если приказ сам по себе законен, но исполнитель, игнорируя доступные ему законные способы достижения поставленной в приказе цели, действует преступно. Здесь имеет место своеобразный эксцесс исполнителя приказа…»100 В таком случае исполнитель приказа (распоряжения) не может ссылаться на полученное предписание как на обстоятельство, оправдывающее его деяние.

 

Выход за рамки предписанного поведения означает, что исполнитель принимает на себя всю полноту ответственности за последствия своего деяния. Это положение распространяется и на те случаи, когда приказ (распоряжение) содержит лишь указание на цель, которая должна быть достигнута, без упоминания способов ее достижения. Если цель преступна сама по себе (допустим, начальник следственного отдела дает указание следователю заключить под стражу заведомо для обоих невиновного человека), то такое предписание не является обязательным для потенциального исполнителя исходя из его содержания; любой избранный способ достижения цели будет преступным. Если же цель сама по себе непреступна, но отсутствуют законные способы ее достижения, то возникают определенные проблемы в оценке деяний как отдавшего приказ (распоряжение), так и того, кто должен указание выполнить.

 

Очевидно, что лицо, получившее такое указание, не может оправдаться тем, что действовало во исполнение обязательного приказа (распоряжения), поскольку указание не содержало прямого приказа действовать незаконно. Однако в этом случае следует учесть, что если и отдавший приказ или распоряжение, и исполнитель осознавали, что цель, поставленная в предписании, может быть достигнута лишь преступными средствами, то имеет место соучастие. При этом лицо, отдавшее приказ или распоряжение, будет, по общему правилу, подстрекателем или организатором преступления, а лицо, выполнившее указание — исполнителем преступления.

 

Примером приказа, содержавшего цель, достижение которой могло быть связано лишь с совершением преступления, может служить указание генерала Штенгера, сделанное во время Первой мировой войны (дело в отношении Штенгера упоминалось выше при рассмотрении Лейпцигских процессов). Приказ о том, чтобы «пленных не было» в условиях военных действий мог быть выполнен лишь путем уничтожения военнослужащих противника, пытавшихся сдаться в плен, а эти действия являлись умышленным преступлением, т.к. они грубо нарушали правила и обычаи ведения войны. С точки зрения современного российского уголовного права действия Штенгера следовало бы квалифицировать как подстрекательство к совершению преступления.   Деяния исполнителей приказов или распоряжений, содержащих указания на цель, достижение которой может быть связано лишь с совершением преступления, как мы уже говорили, не могут быть признаны непреступными в силу ст. 42 УК РФ. Однако в таких обстоятельствах на исполнителя воздействует воля лица, облеченного властью, следовательно, необходимо согласиться с Н.С. Таганцевым и учесть приказ (распоряжение) как форму психического принуждения101.   В большинстве случаев выполнение деяния под воздействием заведомо незаконного приказа или распоряжения должно расцениваться как совершенное при обстоятельствах, смягчающих наказание (п. «е» ст. 61 УК РФ), а при наличии соответствующих оснований может быть применена ст.

 

40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение».

 

М.И. Ковалев относит исполнение преступного приказа к своеобразному виду посредственного причинения, поскольку в силу своего служебного положения начальник имеет над подчиненным власть, заключающую в себе элемент принуждения102. Такой тезис вполне применим к ситуации, когда исполнитель приказа (распоряжения) действует невиновно, т.е.

 

не осознает преступного характера полученного предписания, либо в тех случаях, когда он находится в состоянии крайней необходимости. Распространение же этого положения на иные случаи исполнения заведомо преступного приказа представляется неверным.   Конечно, речь не идет о тех случаях, когда приказ (распоряжение) используют для прикрытия совершения преступления, создания впечатления законности совершаемых деяний.

 

В таком случае нельзя говорить об элементе принуждения применительно к действиям исполнителя приказа (распоряжения), поскольку он выполняет преступное деяние по собственной воле, в рамках сговора с лицом, дающим указание. В такой ситуации могут поменяться и роли соучастников: организатором преступления может выступить лицо, к которому формально адресовано предписание, а лицо, отдавшее приказ (распоряжение), может выступать в качестве пособника. В связи с этим в ситуациях совершения умышленного преступления во исполнение формально обязательного предписания следует не ограничиваться только констатацией наличия отношений служебной или иной зависимости, но и более глубоко исследовать взаимоотношения соучастников в рамках сговора.

 

Второе условие, касающееся деяния исполнителя приказа (распоряжения), соблюдение которого обязательно для признания непреступным его поведения, затрагивает психическое отношение адресата предписания к содержанию полученного требования: исполнитель приказа (распоряжения) не должен осознавать преступности полученного предписания. Если подчиненный осознает, что в результате его действий (бездействия) будет совершено умышленное преступление, то налицо соучастие в преступлении при условии выполнения подчиненным предписанного полученным приказом (распоряжением). В этой ситуации, таким образом, умышленно действуют и лицо, наделенное властными полномочиями, и лицо, к которому обращен приказ (распоряжение). Исполнитель не может ссылаться на полученное распоряжение как на обстоятельство, исключающее преступность его деяния, поскольку ч. 2 ст. 42 УК РФ прямо указывает, что «лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях». Осознание исполнителем преступности полученного предписания означает, что он осознает и то, что такой приказ не является обязательным для исполнения, следовательно, подчиненный имеет возможность морального выбора между преступным и непреступным поведением.   Исходя из предложенных критериев, необходимо проанализировать варианты ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям в результате исполнения приказа (распоряжения).

 

Исполнение законного приказа (распоряжения) не влечет уголовной ответственности исполнителя. Такая ситуация не предусмотрена ст. 42 УК РФ: приказ (распоряжение) не может быть законным с позиции предложенной классификации приказов (распоряжений), если в результате причиняется вред охраняемым уголовным законом отношениям.

 

Наступление общественно вредных последствий при исполнении законного приказа (распоряжения) может иметь место, однако лицо, издавшее предписание, наделено полномочиями, позволяющими правомерно причинять такой вред, либо причинение вреда допустимо в силу сложившейся обстановки, например, для предотвращения большего вреда.

 

Приказ (распоряжение) о нанесении допустимого вреда, отданный надлежащим лицом своему подчиненному с соблюдением установленной формы не влечет уголовной ответственности ни исполнителя, ни лица, отдавшего предписание.   Незаконный приказ (распоряжение) во всех его вариантах объективно не является обязательным для лица, которому он адресован, однако ответственность исполнителя должна определяться исходя из совокупности факторов, относящихся главным образом к сфере сознания исполнителя приказа (распоряжения).   Преступный приказ, предписывающий совершение деяний, которые приведут к нарушению уголовного закона, так или иначе влечет совершение умышленного преступления. Сообразно с этим возможны различные варианты уголовной ответственности лица, отдавшего указание, и лица, выполнившего его.

 

Отдать преступный приказ (распоряжение) может лишь лицо, осознающее преступный характер указания. Теоретически возможна ситуация, когда отдающий приказ (распоряжение) не предвидит возможности причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям, однако неизбежность или реальную возможность этого осознает лицо, которому адресовано указание, в силу более высокой квалификации, большей информированности или по другим причинам. А.Я. Светлов отмечал, что подобная ситуация может иметь место, если должностное лицо издает предписание на основании материалов, подготовленных его подчиненными, «тщательно с ними не ознакомившись и доверяя подчиненным, которые используют его для совершения преступления»103. В таком случае исполнитель приказа (распоряжения), формально выполняя предписания начальника, добивается наступления преступного результата либо допускает его наступление. В этой ситуации исполнитель приказа (распоряжения) должен нести ответственность за самостоятельное умышленное преступление; при этом не исключается и ответственность лица, издавшего предписание, за неосторожное преступление104.   Если и лицо, отдавшее приказ (распоряжение), и исполнитель этого требования осознавали преступный характер своих деяний, то налицо совершение преступления в соучастии. Эта ситуация рассматривалась нами выше: уголовной ответственности подлежат оба участника преступления. Исполнитель приказа (распоряжения) не может ссылаться на полученное предписание в силу того, что это предписание обязывает совершить преступление, следовательно, является незаконным и не подлежит исполнению, причем данный факт осознается исполнителем. Совершение же умышленного преступления во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения согласно ч.

 

2 ст. 42 УК РФ влечет уголовную ответственность на общих основаниях.   Другой случай — исполнение приказа (распоряжения) лицом, не осознававшим преступного характера полученного предписания.

 

Если исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал преступности полученного предписания, не должен был и (или) не мог этого сделать, то в таком случае его ответственность исключается в силу отсутствия вины. Иначе говоря, имеет место ситуация посредственного причинения, т.е. исполнителем преступления будет признано лицо, отдавшее преступный приказ. Такого же мнения придерживается В.И. Михайлов105.   В определенной степени противоречивой представляется позиция В.М. Ширяева, который утверждал, что «исключение неосторожной формы вины в отношении факта преступности приказа не исключает таковой в отношении наступивших последствий. Исполнитель преступного приказа может отвечать как за умышленное, так и за неосторожное причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. Лицо, не сознававшее преступности приказа или распоряжения, не может нести уголовной ответственности за его последствия, которая в этом случае возлагается на лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение»106. Признавая возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, В.М.

 

Ширяев одновременно считает, что для исключения его ответственности достаточно отсутствия осознания исполнителем приказа преступности полученного предписания. Но в таком случае фактически исключается возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда: если исполнитель сознавал преступность полученного предписания, то он в случае его выполнения должен нести ответственность за умышленное преступление, если же не осознавал — уголовная ответственность исключается. Необходимо отметить, что для решения вопроса об уголовной ответственности исполнителя преступного приказа (распоряжения) следует также установить, должен ли был исполнитель предписания предвидеть его преступность и мог ли он это сделать.   Сложнее решить вопрос об ответственности исполнителя приказа (распоряжения) в том случае, когда он сомневался в правомерности полученного указания, либо должен был и мог осознавать его преступность. Законодательство не содержит единых правил поведения для лиц, получивших указание, содержание которого вызывает у них сомнение относительно правомерности предписания. Однако следует сразу определить общий подход к решению вопроса: отсутствие осознания преступности полученного предписания (в т.ч.

 

неизбежности наступления общественно опасных последствий в результате исполнения указания или реальной возможности их наступления при непринятии мер по их предотвращению) исключает возможность квалификации действий исполнителя в качестве умышленного преступления.

 

Решение вопроса о наличии или отсутствии в деянии исполнителя приказа (распоряжения) состава неосторожного преступления аналогично правилам, применяемым в случае причинения вреда во исполнение незаконного непреступного приказа (распоряжения).   Незаконный непреступный приказ (распоряжение), как и преступный приказ, объективно не является обязательным для того, кому он адресован.

 

Незаконность приказа (распоряжения) может вытекать как из содержания предписания (например, если предписание обязывает нарушить инструкции по технике безопасности и т.д.), так и из несоблюдения обязательной формы, подчиненности, компетенции лица, отдавшего указание, и лица, обязанного его исполнить.   Для уголовного права в плане данного исследования имеют значение лишь те ситуации, когда в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) причиняется вред охраняемым уголовным законом отношениям. Отсутствие такого вреда свидетельствует о том, что в деянии исполнителя не содержится состава преступления, следовательно, нельзя говорить ни об уголовной ответственности лица, исполнившего приказ (распоряжение), ни об ответственности того, кто это указание отдал.

 

С другой стороны, в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) может наноситься вред охраняемым уголовным законом отношениям. Может быть совершено лишь неосторожное преступление при отсутствии умысла лица, отдавшего предписание, на совершение преступления путем использования обязательных для подчиненного требований, а также умысла лица, получившего требование, на использование его для формального прикрытия своей преступной деятельности, в результате исполнения приказа (распоряжения), изданного с нарушением правил о подчиненности, о форме предписания, норм внутренних актов (т.е. незаконного непреступного указания). Соответственно, в этом случае исключается соучастие при нанесении вреда охраняемым уголовным законом отношениям.

 

При получении незаконного непреступного приказа (распоряжения) потенциальный исполнитель имеет право его не выполнять или потребовать соблюдения необходимых формальностей.

 

Если же он выполнит полученное предписание, и в результате будет причинен вред охраняемым уголовным законом отношениям, то он не может быть освобожден от ответственности на основании ст.

 

42 УК РФ, поскольку приказ (распоряжение) в таком случае нельзя считать обязательным. Исполнитель такого приказа (распоряжения) не может быть привлечен к уголовной ответственности в том случае, если он действовал невиновно по отношению к возможным последствиям своего деяния, т.е. с учетом положений ст. 28 УК РФ «Невиновное причинение вреда». Если же вина исполнителя в этой ситуации будет установлена, то он должен понести ответственность за неосторожное преступление. При этом следует учесть, что независимо от привлечения к ответственности исполнителя приказа (распоряжения) может быть привлечено к уголовной ответственности за неосторожное преступление лицо, отдавшее распоряжение, при установлении необходимой причинной связи между фактом издания им соответствующего распоряжения и наступившими последствиями.

 

Возвращаясь к исполнению преступного приказа, а именно к ситуации, когда лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть преступный характер приказа, следует упомянуть позицию И.И. Слуцкого, по мнению которого «в ряде случаев не исключается ответственность также за исполнение преступного приказа в результате неосторожности подчиненного, который при более бдительном отношении к делу мог бы обнаружить преступность совершаемых им действий»107. В свою очередь В.Ф. Кириченко считал, что в таком случае имеется ошибка относительно законности содержания приказа, при этом «существенное значение для возможности привлечения к уголовной ответственности имеют конкретные обстоятельства дела и в первую очередь удовлетворение приказа признакам, установленным для законного приказа»108. Не отрицая возможности привлечения к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда в этом случае, В.Ф. Кириченко писал, что «при соответствии приказа внешним признакам законности лицо, выполнившее приказ, по общему правилу, может быть освобождено от уголовной ответственности»109. С этим положением следует согласиться, поскольку соответствие приказа (распоряжения) внешним признакам и отсутствие осознания исполнителем его преступного содержания приводят к фактической невозможности уклониться от его исполнения. Однако если при издании незаконного непреступного приказа была нарушена компетенция издавшего приказ, предписано поведение, не входящее в круг обязанностей адресата приказа, нарушена установленная форма предписания и т.п., то исполнитель за причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение такого предписания подлежит уголовной ответственности за неосторожное преступление.   Н.С.

 

Таганцев по этому поводу отмечал, что «если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении»110.

 

Решать вопрос об ответственности адресата приказа (распоряжения), заблуждающегося относительно обязательности полученного предписания, можно по аналогии с тем, как в свое время Пленум Верховного Суда СССР рекомендовал поступать с причинением вреда в состоянии мнимой обороны, т.е. в случае, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство, и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства.

 

В п. 13 Постановления № 14 Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» от 16 августа 1984 г. было определено, что в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности111. Следуя этой схеме, необходимо признать, что исполнитель приказа (распоряжения) не подлежит уголовной ответственности за последствия выполнения полученного предписания, если он не осознавал и не мог по обстоятельствам дела осознавать того факта, что приказ (распоряжение) не является обязательным для исполнения. С другой стороны, если он мог и должен был предвидеть, что полученное распоряжение имеет дефекты с точки зрения соблюдения формы, компетенции исполнителя или лица, отдавшего указание, содержания и т.п., следовательно, не является обязательным, то в случае причинения вреда он подлежит ответственности за неосторожное преступление.

 

Однако подобное предложение автора не может применяться до его официального одобрения (например, в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ).   Необходимо признать, что ст. 42 УК РФ не содержит прямого указания на возможность привлечения к уголовной ответственности лица, причинившего по неосторожности вред охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение незаконного приказа (распоряжения).

 

Представляется, что этот пробел следует восполнить. По мнению автора, ст.

 

42 УК РФ может быть дополнена частью третьей следующего содержания:   3. Исполнитель приказа или распоряжения в случае причинения вреда охраняемым законом интересам подлежит уголовной ответственности за преступление, совершенное по неосторожности, если он должен был и мог осознавать незаконность полученного предписания.   Итак, в рамках уголовного права последствия для исполнителя приказа (распоряжения) могут быть следующими.   Прежде всего, исполнение законного приказа (распоряжения) даже в случае причинения вреда охраняемым законом интересам не влечет уголовной ответственности. При этом лицо, отдавшее предписание, не несет уголовной ответственности, если оно имело законное право на причинение вреда, либо подлежит привлечению к уголовной ответственности за неосторожное преступление, если таковым правом оно не обладало, но должно было и могло предвидеть негативные последствия исполнения своего предписания. Следует отметить, что в этом случае выполняются все формальные признаки, предъявляемые к приказу (распоряжению): соблюдена необходимая форма, указание дается уполномоченным лицом субъекту, обязанному его исполнить, не нарушаются напрямую требования нормативных актов и т.д., т.е. приказ (распоряжение) и объективно, и субъективно обязателен для адресата.   Исполнение незаконного преступного приказа (распоряжения) при наличии у адресата предписания умышленной вины влечет для него уголовную ответственность на общих основаниях. В случае, когда исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал его преступного характера, имеет место ситуация посредственного исполнения. Адресат предписания не несет уголовной ответственности в силу отсутствия вины, либо может отвечать за неосторожное преступление, если он должен был и мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным в силу нарушения формальных требований либо в силу содержания, противоречащего закону. Лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), во всех случаях должно привлекаться к уголовной ответственности за умышленное преступление.   Отсутствие вреда охраняемым уголовным законом отношениям в результате исполнения незаконного непреступного приказа снимает вопрос об уголовной ответственности исполнителя. Если же такой вред был причинен, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за неосторожное преступление, когда он должен был и мог осознавать, что приказ (распоряжение) не являются для него обязательными в силу указанных выше причин, либо если он этот факт осознавал. При этом сохраняется требование о том, что в действиях (бездействии) исполнителя должны иметь место все признаки состава преступления. Независимо от привлечения к уголовной ответственности исполнителя приказа (распоряжения), при наличии необходимых предпосылок за неосторожное преступление может отвечать и лицо, издавшее предписание.   Если же исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным, то его уголовная ответственность исключается.

 

Также исключается уголовная ответственность и за неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ. По мнению автора, неисполнение и незаконного преступного, и незаконного непреступного приказа независимо от наступивших последствий не должно повлечь уголовную ответственность для адресата приказа.

 

Выше уже говорилось, что не всегда (в частности, в условиях чрезвычайных ситуаций) возможно соблюсти, скажем, форму предписания. Однако решение вопроса об исполнении такого приказа (распоряжения) целиком зависит от адресата требования. Если он осуществляет свой моральный выбор в пользу исполнения указания, то он должен разделить возможные негативные последствия с отдающим указание. Если же он откажется от выполнения такого требования, то уголовный закон будет на его стороне, какими бы ни были последствия отказа от исполнения им приказа (распоряжения).      Рекомендуемая литература   1. Андрушко П.П.

 

Юридическая природа и значение исполнения приказа и выполнения профессиональных функций в советском уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Киев, 1987.

 

2. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.   3.

 

Веденин Д.В.

 

Исполнение приказа: исторический опыт дореволюционного законодательства // Современные проблемы юридической науки (теоретические и практические аспекты): Материалы Уральской региональной научно-практической конференции, 15 апр. 1997 г. Екатеринбург, 1997.   4. Веденин Д.В. Исполнение приказа и военные преступления: исторический аспект // Актуальные проблемы современной юридической науки (теоретический и практический аспекты): Материалы Уральской региональной научно-теоретической конференции, 21 апр. 1998 г.

 

Екатеринбург, 1998.

 

5. Веденин Д.В. Об исполнении незаконного приказа или распоряжения // Практика применения уголовного законодательства России: Сб. науч. тр. Екатеринбург, 1998.   6. Григенча В.Я. Уголовно-правовые проблемы исполнения приказа: Дис. …

 

канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1997.   7. Григенча В.Я.

 

Юридическая природа исполнения неправомерного приказа // Российский юридический журнал.

 

1997. № 2.   8. Дагель П.С., Котов Д.П.

 

Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974.

 

9. Зимин В.П.

 

Правомерное исполнение приказа: доктрина «умных штыков» // Правоведение. 1993. № 2.   10. Кенни К. Основы уголовного права. М., 1949.   11. Кириченко В.Ф.

 

Значение ошибки по советскому уголовному праву. М., 1952.   12.

 

Кистяковский А. Элементарный учебник уголовного права. Часть Общая. Киев, 1882.   13. Ковалев М.И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. Красноярск, 1991.   14.

 

Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т.

 

1; М., 1970. Т. 2.   15. Латернзер Г.

 

Вторая мировая война и право // Итоги Второй мировой войны. М., 1957.   16. Ледях И.А., Решетников Ф.М. Каждый нацистский преступник должен понести наказание // Советское государство и право. 1965. № 2.   17. Ледях И.А. Нюрнбергский приговор и практика процессов над нацистскими преступниками в ФРГ // Советское государство и право. 1971. № 3.   18.

 

Международная защита прав и свобод человека: Сб. док. М., 1990.

 

19. Международные стандарты деятельности правоохранительных органов и уголовно-исполнительной системы: Сб. док.

 

Екатеринбург, 1999.

 

20. Михайлов В.И. Преступный приказ: вопросы и решения // Российская юстиция. 1995. № 9.

 

21. Михайлов В.И.

 

Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права // Государство и право.

 

1996. № 12.   22.

 

Нюрнбергский процесс над главными военными преступниками: Сб. материалов: В 7 т. М., 1957.

 

Т. 1; М., 1960. Т. 5; М., 1960. Т. 6; М., 1961. Т. 7.

 

23. Нюрнбергский процесс над главными немецкими военными преступниками: Сб.

 

материалов: В 3 т. М., 1966. Т. 3.   24. Нюрнбергский процесс: право против войны и фашизма. М., 1995.

 

25. Обер М. Вопрос о приказах старших войсковых начальников и ответственности командиров в Дополнительном протоколе к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года (Протоколе I), относящемся к защите жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 года / Международный Комитет Красного Креста, 1994.   26. Оппенгейм Л. Международное право.

 

Т. 2, полутом 2. М., 1950.

 

27. Пилиховский И. Наказать всех гитлеровских преступников // Социалистическая законность. 1970. № 5.   28. Полторак А.И., Савинский Л.И. Вооруженные конфликты и международное право.

 

Основные проблемы. М., 1976.   29. Полторак А.И. Нюрнбергский процесс (Основные правовые проблемы ). М., 1966.   30. Полторак А.И. Преступления в Индокитае: эксцессы или система?

 

// США: Экономика. Политика.

 

Идеология. 1971. № 8.   31. Полянский Н.Н. Международное правосудие и преступники войны. М., 1945.   32. Пчелинцев А.

 

Приказ и закон: можно ли ставить знак равенства? // Человек и закон.

 

1990.

 

№ 8.   33.

 

Ромашкин П.С. Преступления против мира и человечества. М., 1967.   34. Ромашкин П.С.

 

Международное уголовное право на службе мира и демократии // Советское государство и право. 1975. № 5.

 

35. Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния по советскому уголовному праву: Дис.

 

…

 

д-ра юрид. наук. Л., 1954.   36.

 

Спасович В. Учебник уголовного права. Т. 1, вып. 1. СПб, 1863.

 

37. Судебный процесс по делу верховного главнокомандования гитлеровского вермахта. Приговор пятого американского военного трибунала, вынесенный в Нюрнберге 28 октября 1948 года. М., 1964.   38. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая: Лекции. М., 1994. Т. 1.

 

39. Трайнин А.Н.

 

Избранные произведения. Защита мира и уголовный закон. М., 1969.

 

40. Трайнин А.Н. Защита мира и борьба с преступлениями против человечества. М., 1956.   41. Шаргородский М.Д.

 

Вопросы общей части уголовного права (Законодательство и судебная практика).

 

Л., 1955.        Веденин Дмитрий Витальевич    ИСПОЛНЕНИЕ ПРИКАЗА ИЛИ РАСПОРЯЖЕНИЯ  КАК ОБСТОЯТЕЛЬСТВО,  ИСКЛЮЧАЮЩЕЕ ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ    Учебное пособие            Редактура, корректура, компьютерная верстка С.А.

 

Коршуновой